En búsqueda del equilibrio pandémico: un nuevo reto en los contratos de obra pública

Jesús David Díaz Campos

Abogado y candidato a magíster en Contratación Estatal

Especialista en Finanzas y Administración Pública

Especialista en Gobierno y Gestión del Desarrollo Regional y Municipal

Director General de ARCA Business & Projects

 

Carolina Pombo Rivera

Abogada y candidata a magíster en Contratación Estatal

Especialista en Derecho Comercial

 

Desde el 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el actual brote de coronavirus (covid-19) como una pandemia, motivo por el cual, en Colombia, el Ministerio de Salud y Protección Social ratificó, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo del 2020, la emergencia sanitaria.

 

Esta situación obligó al Gobierno Nacional a implementar una serie de medidas para atender diferentes aspectos, en particular las actividades relacionadas con las obras de infraestructura de transporte y la obra pública, situación que condujo a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que contaban con contratos en ejecución a realizar una serie de ajustes para salvaguardar, en primer lugar, el cumplimiento de los contratos y, en segundo momento, contrarrestar un posible desequilibrio económico contractual. Esta situación es el fundamento del siguiente análisis.

Dentro de este contexto, y de manera puntual para el sector de infraestructura de transporte, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 679 del 2020, expidió el protocolo de bioseguridad para el manejo y el control del riesgo del covid-19, en cuyo numeral 3.1 se establece el Anexo Técnico, mediante el cual se especifican las responsabilidades a cargo de los contratistas e interventorías.

 

En términos generales, dicho protocolo buscaba garantizar “la continuidad de las actividades y la protección integral de los trabajadores, contratistas, autoridades, personal de interventoría, supervisión y demás personas que estén presentes en los frentes de obra u operación de los proyectos”. Por su parte, las interventorías debían dar concepto de no objeción/aprobación, el cual debería ser emitido previo al reinicio de las obras y realizar seguimiento permanente a las medidas adoptadas en el marco de la Resolución 666 del 2020 y el mencionado protocolo.

 

Teoría de la imprevisión

 

A partir de la teoría de la imprevisión como uno de los pilares para el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos, y en relación con la actual coyuntura por la que atraviesa el país, resulta pertinente analizar el peso de la carga económica que ha implicado la crisis sanitaria y las diferentes medidas que ha tomado el Gobierno Nacional, para así verificar la compatibilidad de esta teoría, específicamente en los contratos estatales de infraestructura de transporte y obra pública, teniendo en cuenta la mención que se hace de estos en el Decreto 531 de 2020, con la imposición de obligaciones adicionales para preservar la bioseguridad. Vale aclarar que esta problemática de desequilibrio económico por obligaciones de gastos adicionales en material de bioseguridad no es exclusiva de este tipo de contratos.

 

Ahora bien, ¿qué hacer cuando las condiciones económicas, técnicas o financieras y, en general, el equilibrio prestacional de una relación negocial, conmutativa, onerosa y de ejecución sucesiva se altera durante su desarrollo por hechos ajenos a las partes?

 

Frente a la alteración del equilibrio contractual, analizada desde la teoría de la imprevisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado cuatro elementos fundamentales: (i) la existencia de un hecho exógeno a las partes, luego de celebrarse el contrato estatal; (ii) que este hecho altere gravemente y de forma extraordinaria la ecuación económica del contrato, haciendo excesivamente onerosa la ejecución para una de las partes; (iii) que el hecho no fuese razonablemente previsible por las partes y (iv) que el hecho imprevisto dificultara la ejecución del contrato, sin llegar a hacerla imposible.

 

Hecho exógeno a las partes

 

Ahora bien, en cuanto al primer requisito de la teoría de la imprevisión, que indica que debe haber un hecho imprevisible y externo a las partes, es claro que la pandemia por covid-19 tomó por sorpresa a todo el mundo, ocasionando no solo urgencias en temas de salud, sino una grave crisis económica para todos los sectores. Este hecho no se podía prever y es claramente una circunstancia ajena a las partes intervinientes en los contratos estatales de infraestructura de transporte y obra pública.

 

Por otro lado, respecto al requisito de la alteración grave de la ecuación económica del contrato, teniendo en cuenta que, por los decretos establecidos por el Gobierno Nacional, hay obligaciones onerosas que se deben cumplir, los protocolos de bioseguridad obligatorios y que tienen que ser aprobados por el Ministerio de Salud pueden significar excesiva onerosidad, pues se necesitan elementos de bioseguridad y personal no contemplado que haga seguimiento a los protocolos, entre otros gastos. No obstante, es importante resaltar que el contratante solo debe hacerse cargo de los gastos relacionados específicamente con el contrato, mientras el contratista no debe incluir gastos innecesarios de acuerdo con la coyuntura por la que atraviesa el país y en concordancia con el principio de buena fe contractual. 

 

Carga económica

 

Conforme a lo anterior, si bien es cierto que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, los particulares colaboran con las entidades estatales con el objetivo de cumplir una función social que implica obligaciones, esto no implica la obtención de utilidades, aspecto que fue derogado expresamente con la expedición de la Ley 1150 del 2007.

 

Por lo anterior, es posible inferir que el equilibrio contractual por un hecho imprevisible se rompe no cuando afecta las utilidades del contratista, sino cuando hay pérdidas para el mismo. Esto considerando que el contratista está colaborando con el Estado por un fin de interés común, y se vería fuertemente afectado si la nueva obligación de gastos en protocolos de bioseguridad excede el presupuesto de imprevisiones y lo ponga en una situación de pérdida, en la que, claramente, habría desequilibrio económico.

 

En consecuencia, dependiendo de cada caso, se debe evaluar la carga económica de los protocolos de bioseguridad y el porcentaje que deben asumir las partes, en función de la asignación de riesgos, por ejemplo, relacionados con el riesgo regulatorio respecto a este gasto extra, siempre teniendo en consideración el mantenimiento del equilibrio económico, la solidaridad y la buena fe de las partes.

 

Al respecto, se reconoce que, si bien puede haber una asignación del riesgo previsible regulatorio, es claro que ese riesgo regulatorio se ve impactado por un evento de fuerza mayor que llevó a la adopción de medidas regulatorias. En ese sentido, las partes no pueden ser ajenas a esa realidad y, desde el punto de vista de la buena fe, se podría encontrar un fundamento jurídico para proceder a reconocimientos que propendan por mantener el equilibrio de las prestaciones.

 

A manera de conclusión

 

La pandemia por covid-19 ha traído cambios y nuevos requisitos para la vida de las personas en general y, en consecuencia, la necesidad de implementar protocolos de bioseguridad, que han sido decretados por el Gobierno Nacional para la ejecución de diferentes actividades, entre ellas las obras de infraestructura y de transporte público. Por esto, resulta importante evaluar el desequilibrio económico que se puede dar en tales contratos, insistiendo en que el efecto de la implementación de los protocolos se debe verificar como un todo y no de forma aislada, teniendo en cuenta el presupuesto extra que se debe destinar a personal y material acorde con las medidas de bioseguridad establecidas por el Ministerio de Salud.

 

En concordancia con lo anterior, se hace necesario evaluar medidas que puedan restablecer el equilibrio económico de las partes, con el fin de ejecutar los distintos contratos de manera satisfactoria, teniendo en cuenta la teoría de la imprevisión, al considerar el covid-19 como una circunstancia externa y ajena a los contratos. Aquí vale la pena reiterar que se debe poner énfasis en que la pandemia, en sí misma, constituye el evento de fuerza mayor, fundamento de las medidas regulatorias que debieron adoptarse.

 

En este sentido, se deben acordar nuevas obligaciones para las partes, cuya implementación no implique una excesiva onerosidad para ninguna de ellas y que conduzcan a que se desbalancee el equilibrio con el cual el contrato nació a la vida jurídica.

 

Finalmente, es importante considerar el rol significativo de los interventores y supervisores en la correcta ejecución de los contratos, al momento de pactar las nuevas obligaciones, con el fin de distribuir de manera equitativa las cargas económicas de las partes y verificar la necesidad de los elementos extras requeridos por los protocolos de bioseguridad.

 

Lo anterior debe servir para promover la transparencia y la correcta ejecución de los contratos de infraestructura de transporte y obra pública, en medio de la coyuntura actual, al tiempo que representa un nuevo reto para los planeadores y formuladores, quienes no pueden perder de vista que situaciones tan inesperadas, como una pandemia mundial, y específicamente los efectos en términos regulatorios, deben hacer parte integral de la matriz de riesgos en todos los procesos de contratación, teniendo en cuenta que ya no es imprevisible que una situación así se vuelva a presentar.

 

Nota: Envío un agradecimiento especial al doctor Gustavo Hinestroza M. por sus valiosos aportes a las discusiones que enriquecen el debate jurídico.