El reto de regular el “trabajo digital”

Enrique Borda Villegas

Abogado consultor

Ex viceministro de Trabajo

El debate de la reforma debe ser un espacio de reflexión nacional sobre el trabajo como valor social y sobre su regulación en nuevas actividades y relaciones que no existían hace 72 años, cuando fue expedido nuestro actual régimen laboral; ni hace 33, con la Ley 50 de 1990, ni hace 21, cuando se expidió la Ley 789 del 2002.

Desde el preámbulo, los constituyentes ubicaron el trabajo como objetivo sustancial junto con la unidad nacional, la vida y la convivencia, para luego establecerlo como pilar del Estado social de derecho, con la dignidad, la solidaridad y la prevalencia del interés general, consagrándolo como derecho fundamental y obligación social e indicando que goza de especial protección del Estado. Estos cánones se complementan con un sistema completo de garantías en derecho laboral individual y colectivo, las cuales no fueron suficientemente desarrolladas por el Congreso de la República en los 32 años pasados. Ahí existe un evidente déficit regulatorio e institucional.

El nuevo mundo del trabajo

¡Sálvese quien pueda!, nos dice Andrés Oppenheimer ante las nuevas realidades del mundo del trabajo e informa en su obra cómo –según un ranking de la Universidad de Oxford– los vendedores que ofrecen productos por teléfono o seguros, auditores de cuentas y agentes aduaneros serán reemplazados por robots o aplicaciones de computador; muchos empleos administrativos, bancarios, de inspección y operadoras telefónicas, por drones o videos; vendedores de tiendas y operadoras telefónicas serán desplazados por el comercio electrónico; agentes de viajes, camareros de hoteles, meseros de restaurantes, por portales de internet o robots humanoides, y taxistas mensajeros y camioneros, por vehículos autónomos. Esto sucederá en un término de 10 años, con un 97 al 99 % de posibilidades.

En las modalidades de trabajo digital tenemos muchas de las actividades del futuro, como las que realizan los repartidores, los conductores de vehículos de transporte público individual, quienes trabajan a través de las webcam o los vendedores de productos que se promocionan por las redes sociales, y otras que se desarrollan, de manera autónoma, mediante el uso de un aplicativo o software, utilizando el teléfono celular para habilitar relaciones comerciales entre el trabajador y un usuario comprador o consumidor.  

El uso de plataformas informáticas –que hoy representan un 0,2 % del PIB nacional y crean verdaderas oportunidades en actividades flexibles, autónomas y remuneradas, así como avances en innovación, productividad, bancarización y pago de impuestos, según Fedesarrollo– es el reflejo del tránsito definitivo entre el capitalismo industrial y el capitalismo digital.

Recientemente, Felipe López dijo que su abuelo hizo transitar a Colombia del feudalismo al capitalismo. Así, al actual Gobierno le corresponde transitar a la era digital en lo laboral, pero en ninguna de las normas o reformas ya mencionadas se contemplaron estas modalidades de trabajadores digitales autónomos. Por ello, salta a la vista que esas regulaciones no son funcionales a las nuevas realidades.

El trabajo se protege en todas sus modalidades

Hoy, se impone romper con una contradicción falaz que se repite sin medida por parte de algunos participantes en este debate: supuestamente, a mayor cantidad de empleos corresponde una desmejora en su calidad o, con mejores estándares de trabajo decente, aumentará el desempleo. Por eso, Gobierno y Congreso deben evitar en los años venideros la evidencia de que la reforma laboral del 2023 buscó formalización y garantías, pero terminó destruyendo empleos, como parecen vaticinar algunos estudios recientes.

Para lograrlo, resulta fundamental entender aquello de la protección del trabajo en todas sus modalidades, del artículo 25 de la Constitución Política, entendiendo que trabajadores dependientes e independientes tienen igual derecho a la protección, a la seguridad social y a la asociación 

En este entorno, es un error la repetición del principio y la presunción de los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo en la regulación del trabajo digital, partiendo de una supuesta “subordinación algorítmica”. Sería como pregonar la existencia de contratos de trabajo entre los vendedores ambulantes y las alcaldías, porque estas últimas son las dueñas y regulan el uso del espacio público por parte de esos trabajadores. Un absurdo.

Una norma de este tipo tiene varios problemas. Desdibuja los principios medulares del derecho laboral al bajarlos a reglamentar una modalidad específica de trabajo; rompe la posibilidad de desarrollo del modelo de negocio de reparto a domicilio y crea una ficción de existencia de continuada subordinación y dependencia en actividades independientes de personas que deciden, en muchos espacios de la economía, usar plataformas tecnológicas para trabajar.

El principio de realidad en el derecho laboral

Hay que ser claros. En ningún caso puede desvirtuarse el principio de realidad y, por tanto, en cualquier situación en la cual se determine la existencia objetiva de los elementos sustanciales del contrato (prestación personal del servicio, salario y subordinación continuada), los operadores jurídicos lo harán prevalecer. Además, los trabajadores y empleadores que tomen la decisión consensuada de suscribir un contrato de trabajo podrán celebrarlo libremente.

La Corte ya dijo en la sentencia sobre actividades de sexo virtual (webcam) que “aspectos como la ausencia de una regulación específica y las apariencias formales de las estipulaciones contractuales no pueden ser camisa de fuerza para el juez constitucional. Aceptar lo contrario implica auspiciar la violación de derechos fundamentales ante prácticas que se reproducen socialmente en las periferias del Derecho, generando un déficit de protección respecto de sujetos especialmente vulnerables que, además, a causa de la marginación jurídica, terminan siendo invisibles frente a la institucionalidad y quedando a merced de ultrajes y abusos en las relaciones asimétricas de poder”[1].

Contundente. Pero otra situación diferente es imponer a los trabajadores independientes o autónomos la obligación absoluta y permanente de suscribir contratos de trabajo con las empresas que gestionan las plataformas, cuando necesiten usarlas para poder desarrollar su actividad. Aquí existiría una evidente violación a la libertad de trabajo, pues también ha dicho que “El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas  tendientes a su protección y garantía”[2].

¿Cómo proteger a los trabajadores digitales?

El gran reto de la reforma es crear un entorno regulatorio propio, eficaz y garantista de trabajo digno y decente a estos trabajadores. Que puedan gozar de la protección y prevención de los riesgos en salud, vejez, enfermedades profesionales y accidentes de trabajo que tienen o tendrán prescritas las normas de Seguridad Social en el país. Por ello, debe garantizarse que sean afiliados obligatorios al Sistema Integral de Seguridad Social (SISS) y tengan acceso a mecanismos de diálogo social que les permitan incidir en las decisiones que los afectan en su trabajo.

Resulta razonable, equitativo y legalmente posible que las empresas que gestionan y son dueñas de las plataformas y, ¿por qué no?, los usuarios, concurran en el pago de las cotizaciones al SISS, haciendo más fácil la afiliación de los trabajadores, tal como han manifestado sus voceros.

En conclusión, se trata de innovar, haciendo prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por quienes participan en el mercado laboral. No es razonable imponer de manera forzada figuras del derecho laboral tradicional, que no casan con las nuevas realidades. Si obramos de esa manera, se pueden crear situaciones que rompan las normas de la economía, lo cual no es propio del derecho laboral. 

En el mundo del trabajo, la gran receta consiste en hacer armónicas las reglas jurídicas, la progresividad en las garantías de los trabajadores y las realidades de la economía. Solo así se logra hacer prevalecer el contenido material y concreto de los derechos laborales, característica fundamental del Estado social de derecho.