El papel del Derecho frente al cambio climático (II). Nuevas reflexiones

Luis Fernando Macías Gómez

Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

En un primer artículo sobre este tema (ed. 575), hacía referencia a los retos que tiene el Derecho frente al cambio climático y cómo las figuras jurídicas tradicionales, en ocasiones, no alcanzan a dar respuestas a la dinámica de las acciones encaminadas a la mitigación o adaptación. Especialmente, porque están dominadas por instrumentos de mercado, que, justamente, es poco amigo de las regulaciones jurídicas.

Dentro de estos temas, uno que proponemos como reflexión se encuentra relacionado con los contratos suscritos entre el promotor del proyecto para la emisión de créditos o bonos de carbono (o como se conoce en inglés offsets) y los propietarios de terrenos en donde se encuentran ubicados los bosques que van a servir de sumideros de carbono o bien para proyectos REED+ de deforestación evitada. Por el corto espacio, no pretendo hacer grandes análisis sobre el tema, sino, simplemente, plantear los interrogantes jurídicos que surgen en virtud de la firma de esos contratos.

La propiedad del carbono

Un primer interrogante, sobre el cual se ha pasado un poco a la ligera en el mundo académico y jurídico, es el de la propiedad del carbono. En efecto, algunos señalan que el carbono es del dueño del bosque, lo cual, en principio, es una posición obvia. Sin embargo, es necesario atender la naturaleza jurídica que podría tener dicho elemento.

La Resolución 1447 del 2018 define el dióxido de carbono: “Es el gas que se produce de forma natural y también como subproducto de la combustión de combustibles fósiles y biomasa, cambios en el uso de las tierras y otros procesos industriales. Es el principal gas de efecto invernadero antropogénico que afecta al equilibrio de radiación del planeta…”. Esto llevaría a plantear que al ser un elemento de la naturaleza deberíamos precisar si se trata de un recurso natural renovable o no renovable. En este último caso, no habría discusión, pues sería del Estado. Sin embargo, es poco probable que alguna norma lo llegue a considerar como tal, por tanto, en ese caso, sería un recurso natural renovable.

Ahora bien, esta definición debe leerse en forma sistemática con la de gases efecto invernadero que trae la Ley 1931 del 2018: “Son aquellos componentes gaseosos de la atmósfera, de origen natural o antropogénico, que absorben y emiten la energía solar reflejada por la superficie de la tierra, la atmósfera y las nubes. Los principales gases de efecto invernadero son el dióxido de carbono (CO2), el óxido nitroso (N20), el metano (CH4) los hidrofluorocarbonos (HFC), los perfluorocarbonos (PFC) y el hexafluoruro de azufre (SF6)”.

De acuerdo con esta definición, el CO2 es un gas componente de la atmósfera. Según el artículo 3º del Código de Recursos Naturales Renovables (CRNR), sería un recurso natural renovable, en cuanto la atmósfera está considera como tal en dicho artículo. 

Ahora bien, se reconocen los derechos adquiridos sobre los recursos naturales renovables, pero el artículo 42 del CRNR señala como regla general que estos recursos son de la nación. Y, en todo caso, cuando son de propiedad privada, deben ser ejercidos conforme a la función social y ecológica de la propiedad.

Así las cosas, no resulta tan evidente que el propietario del bosque lo sea igualmente del CO2, siempre y cuando hablemos de bosques ubicados en predios de propiedad privada, por cuanto si están en predios de propiedad de la nación, entonces serían de esta. Es necesario dar este debate para ir generando seguridad jurídica.

Los contratos

Un segundo aspecto es el relativo a los contratos que se suscriben con los propietarios de bosques o tierras para adelantar proyectos que conlleven la venta de bonos de carbono. El primer objeto que tiende a darse al contrato es el de no hacer, es decir, el propietario se encarga de no realizar aprovechamiento de los bosques, pero, al mismo tiempo, de hacer, pues también se pactan obligaciones tendientes a mantener y conservar el bosque.

Con base en los certificados que se emitan, se acuerda un pago por dicho contrato, con lo cual estamos frente a un contrato oneroso o conmutativo. Sin embargo, en realidad, el contrato supone algo más, por cuanto, en realidad, lo que se está pagando está determinado por las toneladas de carbono que se capturan o se evita emitir, entonces, ya deja de ser un simple contrato de una obligación de no hacer. Y el tema se complejiza un poco más, por cuanto algunos consideran que dichos certificados son los frutos del bosque conservado.

A su vez, estos contratos generan una limitación de dominio que no se está registrando en el folio de matrícula inmobiliaria. Tal limitación se deriva del hecho de que el predio no podría ser destinado a ningún otro uso que no sea la conservación del bosque. Si el propietario desea vender el bien, deberá hacerlo con la respectiva claridad sobre tal limitación.

Ahora, si el propietario es una persona natural y fallece, el bien debe adjudicarse al heredero con la respectiva limitación al dominio, pudiendo generarse una desigualdad entre estos y posibles conflictos en el proceso sucesorio.

Esto lleva, entonces, a una actuación de las partes con una mayor exigencia sobre la buena fe, lo cual supone obrar con lealtad, rectitud y honestidad en las actuaciones de una persona. Dicho comportamiento deberá predicarse de ambas partes, pues ya se ha visto cómo en estos proyectos de conservación se están dando situaciones en las cuales se han presentado actuaciones que no son del todo de buena fe. Al respecto, se pueden ver algunos artículos aparecidos en el diario The Guardian, en los cuales se pone de manifiesto una serie de problemáticas que de una u otra forma pueden llegar a tocar con el tema de los contratos[1].

Los baldíos y otros terrenos

El tema se torna más difícil en el caso de los contratos suscritos con poseedores de baldíos, y los que llegan a suscribirse con comunidades indígenas y negras, pues esas tierras no pueden tener el tratamiento de propiedad privada. Por lo tanto, los bosques no podrían considerarse privados y su disposición podría llegar a tener un objeto ilícito en el contrato, en la medida en que el CO2 no sería de la comunidad. Entonces, este contrato se volvería más un contrato de prestación de servicios que un contrato, llamémoslo así, de conservación y cuidado del bosque.

Ahora bien, lo que en realidad se estaría pactando es no solicitar el aprovechamiento del bosque, pues es de su esencia que el deber de toda persona es conservar los bosques. Este mandato legal no sería susceptible de convertirse en una obligación contractual, por cuanto no se necesita de contrato para cumplir la ley. Esta se cumple en virtud del poder derivado del Estado y no por voluntad de las partes, especialmente cuando se hace referencia a normas ambientales que son de orden público.

El objeto del contrato sería complejo, en la medida en que habría varios objetos, algunos de naturaleza distinta. Otro tema para tener en cuenta es si son contratos comerciales o civiles, sobre todo por cuanto involucra necesariamente a una parte que es comerciante. También se podría dar el caso que habría dos contratos: uno principal y otro accesorio.

Un interrogante que surge es si estos contratos deberían someterse o no a unas solemnidades que supongan la intervención del Estado, sobre todo porque está de por medio un derecho colectivo y fundamental, como la protección del medioambiente. De allí que sería necesario una reforma legal que establezca ciertas solemnidades, como la de suscribirse por escritura pública; registrarse en el folio de matrícula inmobiliaria; contar con una opinión previa de la autoridad ambiental y, si se autorizan en tierras de comunidades indígenas o negras, la intervención del Ministerio del Interior.

No se pretende ni agotar el tema, ni señalar que no se realicen estos contratos. Es indudable la necesidad de buscar soluciones a una problemática tan grande como el cambio climático. El Derecho y el mercado se deben ir adaptando a los retos que impone este fenómeno, para que pueda haber una mayor seguridad jurídica y una mayor eficacia en su mitigación. El orden jurídico no puede dejarse de lado en nombre del mercado y de la lucha contra el cambio climático.