El nuevo mecanismo de insolvencia y Ley 1116 del 2006: ¡con responsabilidad por favor!
08 de Mayo de 2020
Andrés Espinosa Pulecio
socio Espinosa Olarte Abogados
Haber sido promotor, agente interventor y liquidador de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) por muchos años me permite analizar desde la práctica las normas que titular este artículo, de las cuales tanto se está hablando por estos días. He leído recientemente muchas publicaciones sobre su aplicación, algunas me han generado gran estupor, con ligereza indican a las empresas que esta vía es la fórmula de solución general, aparecen nuevos asesores que transmiten falsamente que el trámite de insolvencia es de sencilla aplicación y que las empresas de Colombia de manera masiva y sin pensarlo dos veces deberían seguir este camino … y no es así.
¿Para qué tipo de empresas?
Según la Ley 1116 del 2006 y el Decreto 560 del 2020, pueden iniciar proceso de insolvencia de carácter recuperatorio las empresas comerciales, las empresas unipersonales, las sucursales de sociedades extranjeras, las personas naturales comerciantes y personas naturales no comerciantes que estén bajo la excepción señalada en el art. 532 del Código General del Proceso, conforme al régimen de la Ley 1116 del 2006.
Los clubes deportivos no transformados a sociedades anónimas y las sociedades descentralizadas del orden territorial que estén bajo inspección vigilancia y control de la Supesociedades también pueden, pero bajo el régimen de la Ley 550 de 1999.
¿Qué se puede solicitar?
Los procesos de insolvencia se componen de dos tipos de solicitudes:
Reorganización: la solicitud de reorganización que presenta una persona natural o jurídica, se establece cuando esta persona se encuentra en dificultad de cumplir sus obligaciones o estén a punto de cesar pagos a sus proveedores. Sus objetivos son la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, presentar empresas que resulten ser viables a futuro, normalizar sus relaciones comerciales y crediticias mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o de pasivos y garantizar la protección del crédito.
Liquidación: la presenta una persona natural o jurídica, que incumplió los acuerdos de reorganización o incumple alguna de las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la Ley 1116 del 2016. Sus objetivos son la liquidación pronta y ordenada y el aprovechamiento de los bienes del deudor para este fin.
¿Dónde se solicita?
La solicitud se presenta ante la Supersociedades en uso de sus facultades jurisdiccionales, en Bogotá, o en alguna de las intendencias regionales que existen en Barranquilla, Bucaramanga, Cali, Cartagena, Manizales y Medellín. Durante el año 2019, se recibieron 1.272 solicitudes de insolvencia compuestas por 664 en Bogotá y 608 en las intendencias regionales. De las solicitudes recibidas por la Supersociedades en el año 2019, 997 fueron solicitudes a reorganización y 275 fueron solicitudes de liquidación (cifras tomadas de los informes de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia).
¿Quiénes la deben solicitar?
Esta fórmula no debe ser olímpicamente considerada para todos, las empresas que opten por ingresar en este procedimiento lo deben hacer con base en un análisis técnico e interdisciplinario, de ninguna manera como producto del afán de protegerse de sus acreedores como objetivo único. Me preocupa que esta es la promesa que se le está haciendo a las empresas por parte de los cientos de nuevos expertos en la materia.
El primer paso para considerar responsablemente por parte del administrador el ingreso de una empresa al régimen de insolvencia consiste en analizar sendas variables, las más básicas serán tener en cuenta si el gasto es igual o superior al ingreso; si el endeudamiento es alto, o es cercano, igual o superior al activo; que la generación operativa de caja sea insuficiente; que exista una disminución en los ingresos y que sea una empresa que potencialmente se pueda recuperar de esta situación.
Ya en un segundo análisis profundo y definitorio la fórmula se complejiza y debe involucrar un equipo donde estarán el abogado experto en la Ley 1116, el revisor, el contador, el financiero y los administradores. Existen varios métodos: las cinco variables del modelo Altman Z-score, el modelo de Ohlson, que son los dos modelos más aceptados y comúnmente utilizados en la actualidad.
Para que el proceso de toma de decisión sea verdaderamente responsable y objetivo, la empresa, antes de dar curso a la Ley 1116, debe analizar juiciosamente sus estados financieros. Para este fin, se usan varios indicadores financieros calculados de acuerdo con estos:
Liquidez: Razón corriente, prueba ácida, ratio de estabilidad financiera, capital de trabajo neto sobre activos totales.
Apalancamiento: apalancamiento financiero, autofinanciamiento, factores de endeudamiento, nivel de cobertura, cobertura de costos de intereses operacionales, rotación de activos, rotación de capital de trabajo, rotación de inventario económico.
Se deben analizar también la efectividad en las ventas, la efectividad del financiamiento, la efectividad operativa y rentabilidad, el margen neto, el bruto, el retorno sobre los activos (ROA), el retorno sobre el patrimonio, los factores de solvencia, en fin, el asunto no es tan sencillo. Ahora bien tampoco se trata de desalentar la posibilidad, estos factores de los que hablamos se pueden analizar de manera ágil: en un par de semanas de trabajo juicioso es posible analizar todos los factores que he citado, naturalmente habrá empresas con más o con menos complejidades, con mejor o peor información, pero así de trascendental es el paso para ingresar al proceso de insolvencia: obliga a profundizar en este tipo de factores y los administradores deben recordar que en algún momento tendrán que rendir cuentas a sus accionistas sobre recomendar dar este tipo de paso.
El Decreto 560 del 2020
Las medidas transitorias decretadas en materia de insolvencia efectivamente flexibilizan el inicio del procedimiento para las empresas y busca generar condiciones favorables para que las empresas ingresen al proceso.
¿Qué es lo novedoso?
Entre las disposiciones del Decreto 560 hay importantes fórmulas de simplificación como que no es necesaria la auditoría por parte del juez del concurso sobre el contenido o la exactitud de los documentos aportados por el deudor, ni sobre la información financiera aportada por este para dar inicio del proceso de reorganización, aunque es muy importante resaltar que el decreto señala que esto es sin perjuicio de requerir información en cualquier momento, por lo que habrá que tenerla preparada.
Otro aspecto de simplificación es el del pago sin autorización por parte del juez concurso a sus acreedores laborales y proveedores que no estén vinculados con el deudor hasta por el 5 % de sus pasivos, la venta de activos fijos del deudor sin la autorización del juez del concurso, siempre que no sean requeridos para la operación o el giro ordinario del negocio, esta venta de activos debe hacerse en condiciones comerciales de mercado.
El decreto contempla la capitalización de deudas de cualquier acreedor en acciones o la participación que corresponda según el tipo societario otorgando derechos políticos y económicos a los nuevos accionistas, así como el derecho de preferencia a favor de los demás socios en caso de venta.
El decreto contempla aspectos importantes como:
- La descarga de pasivos cuando estos superen la valoración de activos de la compañía.
- La negociación de obligaciones financieras a través de pactos de deuda sostenible y con mayoría especial en la categoría de acreedores financieros que voten el acuerdo de reorganización.
- La financiación que obtenga el deudor para el pago de las obligaciones del giro ordinario de los negocios será considerada como un gasto de administración.
- Se pueden otorgar garantías a acreedores, incluso de primer grado, sobre activos del deudor siempre que se busque obtener financiación para la reactivación de las actividades del giro ordinario de los negocios.
- El otro aspecto novedoso que parece que busca agilizar el trámite, no necesariamente simplificarlo, es el de la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización por un periodo perentorio de tres meses.
En general, hay que tener en cuenta varias cosas, primero, en este periodo exprés operan las restricciones establecidas por el artículo 17 de la Ley 1116 del 2006, y varios aspectos que van en beneficio de la protección de la empresa, como la suspensión de procesos ejecutivos, de cobro coactivo, de procesos de restitución de tenencia y las ejecuciones de garantías en contra de deudor, la suspensión del pago de gastos de administración a cargo del deudor a excepción de las acreencias laborales.
Además, en este punto del Decreto 560 se les faculta competencia a las cámaras de comercio del domicilio del deudor, ya sea directamente o a través de sus centros de conciliación.
Todo hasta acá muy bueno, pero la aplicación en la práctica no será inmediata, el decreto determina dos puntos que podrán tomar tiempo: uno es que la cámara de comercio debe adoptar un reglamento único establecido por la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio y este debe ser aprobado por la Supersociedades. El segundo es que el Gobierno Nacional debe “reglamentar la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores incluyendo ausentes y disidentes”.
Por último, el decreto permite la suspensión por 24 meses del concepto de incapacidad de pago inminente al que se refiere el artículo 9º de la Ley 1116 del 2006 como causal de admisión a un proceso de reorganización.
En cuanto a los beneficios tributarios, el decreto determina que las empresas admitidas no estarán sometidas a retención o autorretención en la fuente hasta el 31 de diciembre del 2020, la reducción del 50 % de retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA y la no liquidación de renta presuntiva por el año gravable 2020.
¿Qué proyecta la Supersociedades?
En un muy reciente análisis presentado y publicado por la Supersociedades, el pasado 14 de abril, la entidad proyecta que como consecuencia de la recesión económica se ha aumentado de manera exponencial el riesgo de insolvencia, especialmente en las micro y pequeñas empresas y que el número de procesos nuevos que recibirá en el próximo año es de entre 4.280 y 5.376, con esto aumenta el número de procedimientos en aproximadamente un 500 %, será un reto para la entidad atender este sunami potencial de insolvencias.
Conclusión:
El mecanismo de insolvencia acertadamente aplicado puede ser la tabla de salvación de una empresa, pero si la tarea que se hace para definir el ingreso de la empresa al régimen no es juiciosa puede este paso ser el del hundimiento definitivo. Hay que hacer la tarea de manera técnica y profesional, y empresa por empresa, no es un procedimiento para ser usado masivamente y no es tan sencillo, sin que quiera esto decir que sea imposible, pero si requiere estar guiado por equipos expertos y calificados.
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