El diferendo marítimo entre Colombia y Nicaragua: una papa caliente para nuestra política exterior

Juan Carlos Portilla
Profesor Derecho Internacional 
Maestria Derecho Internacional
Universidad de la Sabana

 

Más vale un mal arreglo que un buen pleito, dice el viejo refrán español. Sobre el diferendo limítrofe entre Colombia y Nicaragua, ¿nos conviene llegar a un acuerdo con Managua, aunque no ventajoso y popular, y evitar futuros pleitos judiciales ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por ser costosos, lentos e inciertos? Cuando queda en manos de la justicia internacional la resolución de una controversia tan histórica y trascendental para los intereses nacionales, dicha aproximación conlleva muchos peligros, incluyendo el riesgo de sufrir un knockout con un país ganador y el otro tendido en la lona. El Palacio de San Carlos está en llamas por cuenta de La Haya, y no hay duda, el diferendo marítimo con Nicaragua se convirtió “despacito” en la “papa caliente” de nuestra política exterior.

 

Veamos, entonces, los antecedentes históricos del diferendo marítimo, cómo llegamos hasta el fallo reciente, qué tipo de recursos judiciales tienen los Estados ante la CIJ, qué opciones tenemos de ahora en adelante para proteger nuestros intereses en el mar caribe bajo las teorías de las relaciones internacionales y del derecho internacional, y si es conveniente buscar una negociación de un nuevo tratado limítrofe entre las dos naciones para solucionar de una vez por todas nuestra disputa marítima con Nicaragua. 

 

Antecedentes históricos: las Cédulas Reales y el Tratado Esguerra-Bárcenas: 

 

"Caminante no hay camino se hace camino al andar (...) Caminante no hay camino sino estelas en la mar", dice el poema de Antonio Machado que describe la historia de nuestro problema con Nicaragua. Durante gran parte de la época colonial, el territorio insular del archipiélago de San Andrés y Santa Catalina estuvo bajo el dominio y control de la Capitanía General de Guatemala de la Corona Española. Sin embargo, por decisión de la Real Orden de noviembre de 1803, y antes del primer grito de independencia del 20 de julio de 1810, San Andrés y Santa Catalina y la parte de costa de Mosquitos desde el cabo Gracias a Dios hacia el río Chagres pasaron a formar parte del Virreinato de la Nueva Granada.

 

En 1806, costa de Mosquitos es devuelta a la Capitanía General de Guatemala mediante la expedición de una Real Orden de noviembre de 1806. Después de la campaña libertadora, en 1825, Colombia y la República Federal de Centroamérica acordaron, bajo el principio uti possidetis iuris, que los límites entre ambas naciones serían los reconocidos por las reales órdenes o cédulas de división territorial vigentes a la época del acuerdo. De esa manera, Nicaragua, como estado sucesor de la República Federal de Centroamérica y Colombia quedaron obligados bajo el acuerdo que le daba así a Colombia la soberanía sobre San Andrés y Providencia. No obstante, Nicaragua siempre negó la validez de la Orden Real de 1803 con el argumento de que la Real Orden de 1806, otorgada por el Rey Carlos IV, había derogado la de 1803. 

 

Con el fin de terminar la controversia territorial causada por las Reales Órdenes de 1803 y 1806, Colombia, bajo la presidencia conservadora de Miguel Abadía Méndez, negoció con Nicaragua el tratado Esguerra-Bárcenas, suscrito por José Bárcenas Menseses (Nicaragua) y Manuel Esguerra (Colombia) el 24 de marzo de 1928 en Managua. El tratado asignó a Colombia soberanía sobre las islas San Andrés, Providencia y Santa Catalina y todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte del archipiélago de San Andrés. Sin embargo, los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana quedaron excluidos del tratado Esguerra-Bárcenas, ya que dichos cayos estaban en ese momento bajo un litigio entre Colombia y EE UU. De igual manera, el tratado Esguerra-Bárcenas otorgó a Nicaragua soberanía sobre la costa de Mosquitos comprendida entre el cabo Gracias a Dios y el río San Juan y sobre las islas Mangle Grande y Mangle Chico sobre el Océano Atlántico. El 5 de mayo de 1930, se firma también en la ciudad de Managua el Protocolo de 1930 o Acta de canje de ratificaciones, en donde se da por terminado “la cuestión pendiente entre ambas Repúblicas, sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia y la Mosquitia Nicaragüense” y bajo el cual se define que el archipiélago de San Andrés y Providencia no se extiende al occidente del meridiano 82 de Greenwich. Entonces, el meridiano 82 representaba la línea divisoria entre la soberanía colombiana y la nicaragüense. Para la época, la costumbre internacional y no el derecho codificado del mar era la fuente de derecho para estos temas de delimitación marítima. 

 

Como resultado de la IX Conferencia Panamericana celebrada en Bogotá en abril de 1948, la mayoría de los países latinoamericanos, incluyendo Colombia y Nicaragua, suscribieron el 30 de abril de 1948, el Tratado Americano de Solución de Controversias Pacíficas o Pacto de Bogotá. Bajo el Pacto de Bogotá, los signatarios otorgaron jurisdicción a la CIJ para la solución de controversias entre los países firmantes del Pacto. Colombia lo ratificó en octubre 14 de 1968 (sin reservas) y Nicaragua lo ratificó el 21 de junio de 1950 (con reservas). Los dos países, a la luz del Pacto de Bogotá, adjudicaron jurisdicción a la CIJ para la resolución de controversias judiciales, incluyendo de contera el diferendo marítimo entre ambas naciones. Nicaragua, entre 1964 y 1967, otorgó concesiones de explotación petrolera a compañías multinacionales como Mobil Oil, Shell y Chevron más allá del meridiano 82, en ese entonces la línea divisoria entre Colombia y Nicaragua en el mar Caribe. En 1979, el dictador Anastasio Somoza cae del poder en Nicaragua y el Frente Sandinista para la Liberación Nacional asume las riendas del país del istmo centroamericano. En 1980, la Junta de Reconstrucción Nacional expide el decreto 324, bajo el cual se declaró por parte de Managua que las islas de Andrés, Providencia y territorios circundantes eran nicaragüenses y que el Tratado Esguerra-Bárcenas era inválido. La razón expuesta por Managua sobre la invalidez del tratado es que Nicaragua se encontraba invadido por EE UU al momento de ser negociado y firmado.

 

El entonces gobierno de Violeta Chamorro, en 1990, volvió a retomar la política sandinista de pretender la invalidez del tratado Esguerra-Bárcenas. Chamorro retomó a la retórica del discurso populista del despojo a Nicaragua de sus derechos sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia y sobre buena parte del mar Caribe. Durante gran parte de los años noventa, los intentos de negociación entre Colombia y Nicaragua sobre el diferendo marítimo siempre navegaron sobre mares turbulentos y nunca llegaron a buen puerto de destino. En 1999, el entonces presidente de Nicaragua Arnoldo Alemán, quien fuera condenado en el 2003 por delitos de corrupción y lavado de dinero, comunicó la intención de someter ante la CIJ el diferendo limítrofe con Colombia. El 6 de diciembre del 2001, Nicaragua demanda oficialmente a Colombia ante la CIJ en La Haya pidiendo a la CIJ su decisión sobre tres cosas puntuales: (i) que la CIJ declarara a Nicaragua los derechos que supuestamente tenía sobre costa de Mosquitos y las islas adyacentes; (ii) que la CIJ se pronunciara en contra de la validez del tratado Esguerra-Bárcenas de 1928, porque al momento de negociarlo Nicaragua se encontraba bajo la ocupación de EE UU, y (iii) que la CIJ delimitara la frontera marítima entre Nicaragua y Colombia. La litis sobre el diferendo limítrofe entre ambas naciones había nacido en el Palacio de la Paz de La Haya, sede de la CIJ. 

 

¿Cómo llegamos al fallo del 21 de abril del 2022 de la CIJ?

 

Hay que decir primero que sobre la demanda de Nicaragua deL 2001, la CIJ emitió dos fallos en años diferentes: El primer fallo ocurrió en el año 2007, en el gobierno del entonces presidente Álvaro Uribe, sobre las excepciones preliminares de la demanda de Nicaragua del año 2000. En este fallo, la CIJ reconoce la soberanía de Colombia sobre San Andrés, Providencia y Santa Catalina y se declara competente para decidir sobre la soberanía sobre todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte del archipiélago de San Andrés, las cuales el tratado Esguerra-Bércenas no definió con claridad.

 

El segundo fallo vino en el año 2012, en la administración de Juan Manuel Santos. Allí, la CIJ decidió que el dominio ejercido sobre el archipiélago de San Andrés y Providencia por parte de Colombia era legítimo, y le confirió a Nicaragua la pretensión de una plataforma continental extendida superior a las 200 millas de mar territorial. Hasta allí había parecido que Colombia iba ganando dos batallas claves sobre la disputa marítima en el mar Caribe. No obstante, la CIJ entró a definir la nueva frontera marítima entre las dos naciones y totalmente diferente a la frontera del meridiano 82 establecida. Qué no quede duda: la CIJ en su fallo del 2012 legisló (cuando son los Estados los creadores primarios de derecho internacional) al definir una nueva área de territorio marítimo para Nicaragua superior a 75.000 km2.

 

Para llegar a esa definición de la nueva frontera marítima, la CIJ razonó que el derecho aplicable a la controversia no era ni la Convención sobre Derecho del Mar de 1982, ni la Convención sobre Plataforma Continental de 1958 y que, más bien, era el derecho consuetudinario del mar (conformado por el opinio juris y la práctica generalizada de los estados) y así lo aceptaron Colombia y Nicaragua. Para la CIJ, el derecho consuetudinario del mar aplicable al litigio Colombia contra Nicaragua establecía una disparidad entre las distancias de las costas de ambos países respecto a sus fronteras marítimas. Además, para la definición de esta nueva frontera marítima entre Colombia y Nicaragua, la CIJ aplicó un test de proporcionalidad territorial, bajo el cual concluyó que había que definir el acceso equitativo a los recursos naturales (petróleo y pesca) del mar Caribe y que existía una desproporcionada repartición de las áreas marítimas entre las dos naciones.

 

Las reacciones y decisiones sobre el fallo de la CIJ de 2012 de la administración del entonces presidente Juan Manuel Santos fueron erróneas desde el punto de vista de la teoría del derecho internacional y de las relaciones internacionales. El 28 de noviembre del 2012, el entonces presidente Santos anunció el retiro de Colombia del Pacto de Bogotá, lo cual ha dejado a Colombia sin el recurso de acudir a la CIJ en eventuales y futuros litigios con otros países. De la misma manera, fueron equivocadas las comunicaciones diplomáticas dirigidas por la administración Santos a Ban Ki-moon, el entonces Secretario General de las Naciones, para que el pudiese conocer de "primera mano" las “inmensas implicaciones de este fallo”. Ni la Carta de Naciones Unidas, ni el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia le da al Secretario General de Naciones Unidas ninguna facultad para intervenir en los fallos de la CIJ, el cual es un organismo judicial e independiente de la Secretaria General de Naciones Unidas.

 

Desconocer el funcionamiento y estructura de Naciones Unidas es un error que el Presidente y su canciller no pueden aflorar, ya que ellos, por mandato constitucional, son los rectores de nuestra política exterior. Recordemos que, bajo el Estatuto de la CIJ, los fallos de la CIJ son vinculantes para los países parte del litigio. Así las cosas, en el año 2013, Nicaragua de nuevo acudió ante la CIJ alegando el incumplimiento por parte de Colombia al fallo de la CIJ del año 2012. En la misma demanda, Nicaragua sostuvo que Colombia había amenazado el uso de la fuerza en caso de defender su soberanía en esta región del mar Caribe, rico en petróleo y pesca. La CIJ, el pasado 21 de abril, estableció que Colombia debe cesar de manera inmediata toda actividad de patrullaje marítimo sobre la nueva frontera marítima definida por la CIJ y parar el control de la actividad pesquera y de investigación marina en partes de la nueva frontera marítima, que incluye la zona económica exclusiva de la nación centroamericana, establecida por la CIJ en el fallo del 2012. 

 

¿Puede apelarse los fallos de la CIJ contra Colombia? 

 

La respuesta corta es no. La única posibilidad que tendría Colombia es hacer una solicitud de interpretación o revisión. Para sustentar jurídicamente el recurso de revisión, tiene que haber surgido algún asunto del que no tuvo conocimiento la CIJ y Colombia, y que además hubiese constituido un factor decisivo en la decisión de la CIJ respecto de sus fallos contra Colombia. Cabe resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas, cualquier Estado, incluyendo Nicaragua, sea o no miembro de Naciones Unidas, que considere que Colombia ha dejado de cumplir los fallos de la CIJ con respecto al diferendo marítimo entre las dos naciones puede presentar el asunto al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Este puede hacer recomendaciones o decidir medidas para dar cumplimiento a tales fallos. Por supuesto, el poder de veto de los cinco miembros permanentes del Consejo (EE UU, China, Gran Bretaña, Francia y Rusia) puede bloquear cualquier iniciativa sobre el particular. Cabe anotar que el derecho consuetudinario regula primariamente la responsabilidad internacional de los países y el desconocimiento del derecho internacional, que incluye los fallos de la CIJ, podría a llegar ser considerado como un hecho internacional ilícito. 

 

Conclusiones

 

La primera gran conclusión es que en el Palacio de San Carlos debemos contar con una nueva generación de verdaderos abogados expertos en derecho internacional que defiendan con sabiduría y conocimiento los intereses de Colombia en los estrados judiciales y arbitrales a nivel internacional. De la misma manera, recordemos que, en la actualidad, hay un litigio pendiente con Nicaragua ante la CIJ en el Palacio de la Paz, ya que el país centroamericano elevó otra demanda contra Colombia en La Haya y la cual busca el reconocimiento de una plataforma continental extendida más allá de las 200 millas náuticas.

 

Me atrevería a aconsejarle al presente y próximo gobierno buscar el apoyo del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y por la vía diplomática fomentar una negociación con Nicaragua para definir de una vez por todas y bajo un nuevo tratado bilateral la soberanía de ambas naciones sobre esta parte tan importante del Mar Caribe, que conlleva altísimos intereses económicos los cuales incluye petróleo y pesca y un potencial nuevo canal en las costas de Nicaragua. No sea que la CIJ reconozca una plataforma continental extendida más allá de las 200 millas náuticas a Nicaragua. No hay duda de que el diferendo marítimo con Nicaragua es la papa caliente de la política exterior de Colombia. Más vale un mal arreglo que un buen pleito.