‘El derecho como una conversación entre iguales’, de Roberto Gargarella

Leonardo García Jaramillo

Universidad Eafit

Escuela de Finanzas, Economía y Gobierno-Área de Políticas y Desarrollo

Gracias a los generosos lectores y al editor de ÁMBITO JURÍDICO, regresa Obras del pensamiento jurídico. La sección estuvo activa, con 22 entregas, más algunos especiales, entre el 2015 y el 2019. Pretende continuar con el análisis crítico y la difusión de obras clásicas (históricas o contemporáneas) que han ejercido o, a nuestro juicio, deberían ejercer, un particular influjo en el desarrollo dogmático del derecho constitucional y en la construcción de sus categorías analíticas más importantes, así como en nuestras formas de comprender y discutir la compleja fenomenología jurídica, y su relación con otros conceptos políticos y morales.

Un ideal regulativo: la conversación entre iguales

 

Pocos libros de derecho constitucional o teoría política publicados en América Latina durante la última década han recibido tanta atención como El derecho como una conversación entre iguales, de Roberto Gargarella. Con antelación, incluso, a su aparición, se realizaron numerosos lanzamientos y seminarios, se le dedicaron números monográficos de revistas y Manuel Atienza le hizo una interesante entrevista.

En esta “epifanía”, según narra en el prefacio su proceso de creación, hala los hilos de sus investigaciones constitucionales y teórico-políticas, con sensibilidad histórica, y los anuda fuerte y estéticamente. Exhibe la ambición totalizadora de abarcar un prolífico pensamiento de modo sistemático como hicieron Sen y Dworkin con sus obras definitivas: The Idea of Justice y Justice for Hedgehogs, respectivamente. El libro clausura la primera etapa de una obra que desde sus inicios ha contribuido a establecer la agenda investigativa iberoamericana en esa fructífera área donde los principios de la filosofía política no se estudian de manera aislada, sino en tanto fundamentan la creación y el desarrollo del derecho constitucional.

Sus críticas al control judicial de constitucionalidad, como manifestación más relevante de la tensión entre el constitucionalismo y la democracia, han recibido particular atención. Esta facultad de los tribunales ha adquirido en épocas del Estado constitucional una dimensión adicional a la kelseniana “legislación negativa”, en virtud de la cual un órgano no electo directamente por el pueblo puede invalidar leyes, políticas y prácticas administrativas por intervenir de manera desproporcionada sobre derechos constitucionales. En virtud de una dimensión positiva, o activista, se exige una intervención más proactiva del tribunal exhortando u ordenando remedios al Legislativo y a organismos del Gobierno en desarrollo del mandato que se desprende del proyecto axiológico de las constituciones, del modelo ideológico del Estado social de derecho y de las garantías de los derechos sociales y las libertades fundamentales.

Las expresiones del activismo judicial autoritativo conforme a la dimensión positiva del control judicial han sido, fundamentalmente, la constitucionalización del sistema jurídico y de los subsistemas social y cultural, la judicialización de la política y el desarrollo de la densidad normativa material de la Constitución, extendiendo el contenido vinculante de los derechos hacia otras realidades no contempladas en la literalidad de las disposiciones o creando nuevos derechos a partir de una interpretación sistemática de la Constitución. En la justificación no solo lógica y jurídica, sino, además, política y moral, del control judicial radica el problema principal de su dimensión institucional.

Gargarella se opone a ambas manifestaciones del control judicial, fundamentalmente, porque atentan contra la dignidad democrática de los ciudadanos e irrespetan el “hecho del desacuerdo” como parte de las circunstancias de la política. Debido a los desacuerdos inevitables de la vida en comunidad, constituye un insulto a la democracia cualquier otro procedimiento de toma de decisiones respecto de aquellos basados en la regla de mayorías y, por tanto, que resultara, independientemente de su materia o contenido, de una institución diferente del parlamento o, de forma directa, de referéndums o plebiscitos –con deliberación previa.

Cuestiones que nos importan tanto, como el contenido y la extensión de los derechos, insistiría Gargarella, no deben quedar asignadas a los tribunales constitucionales, pues son foros lejanos, sin representatividad electoral, que no rinden cuentas, costosos y que funcionan según demandas individuales basadas en derechos y no en la formación colectiva de la voluntad política. Ello propicia que el constitucionalismo siga introduciendo cada vez más cuestiones políticas en una institución, como dice Loughlin (autor de Against Constitutionalism), indebidamente aislada de las contingencias y tensiones de la vida diaria.

Como consagró J. Hart Ely, el juez constitucional debe limitarse al rol de “arbitro”, no de “jugador”, y colaborar con el proceso democrático controlando que los canales de representación democrática funcionen correctamente para que el contenido de las decisiones sea lo más imparcial posible. El papel de la justicia constitucional es, entonces, procedimental y no sustancialista.

Si bien Waldron (otro héroe de su narrativa) reconoce que los jueces pueden ser más objetivos, reflexivos y comprometidos con los valores constitucionales, afirma que el hecho de carecer de credenciales electorales les impide intervenir en la construcción del contenido normativo definitivo de los derechos. La democracia impone la necesidad de realizar esta tarea una forma que no excluya al más amplio espectro posible de la población. Como afirma Gargarella: “No nos olvidamos que los derechos que hemos creado merecen una especial protección, aunque finalmente sigan sujetos a nuestra conversación”. Su concepción de los derechos, más cerca de Bentham que de Dworkin, afirma que no son planetas que hay que descubrir, sino garantías que hay que ganar en la arena política. 

La raíz histórica

Su posición se asienta en los problemas que aquejan a los sistemas jurídico-políticos en términos de representación e igualdad de la ciudadanía en los procesos de toma de decisiones fundamentales sobre los cuales ha tenido históricamente muy poca capacidad de intervención. A diferencia de parte importante de la doctrina, su crítica al poder judicial no implica defender los poderes políticos, sobre todo, el legislativo. A su juicio, en democracias deficitarias, este poder, y la configuración actual del poder judicial, han pasado a ser parte del problema.

En América, los problemas se originan en la concepción y el diseño de las instituciones desde el constitucionalismo estadounidense, el cual surge de una profunda desconfianza con el pueblo, con las mayorías democráticamente organizadas para participar en procesos de toma de decisiones. Esta desconfianza migró hacia América Latina e irradió el diseño de sus instituciones. Quienes diseñaron las constituciones actuaban y pensaban “en sintonía con un paradigma elitista” para proteger un sistema de privilegios económicos y políticos.

Para Gargarella, dedicar la gran mayoría de esfuerzos a retocar la fachada dogmática de las constituciones no ha permitido advertir que dejar al poder político tan poco cuestionado como siempre arriesga la causa de los derechos por la que dice preocuparse. Otorgarles a los jueces la facultad de propender por la garantía y el desarrollo de los derechos termina generando más problemas frente a los que soluciona, pues, en el escenario de un diseño elitista del poder, se desvían las fuerzas necesarias para dar otra disputa, mucho más significativa: democratizar el poder y devolver autoridad a la ciudadanía.

Dos observaciones

 

(i) Su postura frente al control judicial de constitucionalidad es demasiado escéptica, lo cual lo lleva a defender una perspectiva muy reductiva de la función judicial en el Estado constitucional. Si el proceso político no consigue garantizar un derecho o directamente causa su violación, el sistema jurídico no puede prescindir de mecanismos adicionales al procedimiento parlamentario para cumplir promesas constitucionales incumplidas.

(ii) Para Gargarella, la Constitución no tiene un contenido sustantivo. Establece un procedimiento para que la sociedad mayoritariamente organizada tome las decisiones fundamentales luego de la respectiva conversación inclusiva. Estos principios resultarían inaccesibles a los jueces para su aplicación concreta.

Su tesis secundaría a Oliver Wendell Holmes, exmagistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos, cuando afirmó, en el contexto la adopción de leyes tiránicas, aún bajo una Constitución, que: “Si mis conciudadanos quieren irse directo al infierno, les ayudaré. Es mi trabajo”.

Un ideal regulativo demasiado ideal

 

La democracia constitucional y el Estado constitucional no se basan exclusivamente en la regla de mayorías ni en el principio del autogobierno colectivo, así se configuren de forma inclusiva y conversacional. En el sentido de sus tesis sobre lo no justiciable una vez conversado, y la Constitución sin contenido, sino como conjunto de reglas para conversar, Gargarella, como Hobbes o Waldron, suscribe un positivismo normativo. Considera que es correcto o conveniente que el Derecho pueda identificarse sin referencia a su calidad moral, lo cual le permite cumplir su objetivo en medio del desacuerdo sobre asuntos morales.

¿Qué tipo de pretensión normativa formula el concepto de Derecho de Gargarella? ¿Cuáles son sus “intocables del derecho”? (Moreso), es decir, aquello que ni siquiera si es resultado de una conversación entre iguales debe ser considerado legítimo e, incluso, válido jurídicamente. Si el razonamiento orientado hacia la identificación del contenido normativo definitivo de las disposiciones iusfundamentales se enfrenta con fronteras­ institucionales que no están sujetas a una “lectura moral”, como argumenta Dworkin, tampoco lo debería estar al resultado de una conversación. Este ideal regulativo no alcanza a justificar un concepto de Derecho adecuado para el Estado constitucional.

En este sentido, Atienza le critica que parte de “un análisis equivocado de la realidad” por sostener una “visión híper-idealizada” que terminaría medrando la naturaleza autoritativa del Derecho. El Derecho es una práctica solo parcialmente convencional, pues no todo su contenido se puede reducir al resultado de una conversación entre iguales. Su naturaleza autoritativa no está bien representada por este ideal regulativo, si se defiende como un ideal comprehensivo o totalizante del discurso y la dogmática jurídicas.

El constitucionalismo colombiano ha avanzado notablemente en instrumentos y mecanismos para incorporar, no de forma accesoria, sino medular, otras perspectivas constitucionales además de aquellas judiciales. Debe defenderse una concepción luterana de la interpretación constitucional, es decir, donde los jueces no son intermediarios con la verdad revelada entre los redactores de la Constitución y los ciudadanos. El contenido normativo de las disposiciones iusfundamentales se adquiere también a partir de sujetos y colectivos paganos que intervienen ante la jurisdicción constitucional con sus casos, argumentos y perspectivas en situaciones de absoluta y lacerante inactividad del Legislativo y los organismos del Ejecutivo frente a la garantía de derechos fundamentales.

La obra de Gargarella ha dinamizado la discusión constitucional y teórico-política en Iberoamérica quizá como ninguna otra en décadas recientes. Introdujo y contribuyó a configurar varios de los principales paradigmas que fundamentan nuestras posiciones en debates importantes. Mientras seguimos trabajando para modificar el sistema político y que responda a una conversación entre iguales ¿en las condiciones actuales, qué arreglo institucional nos permite garantizar mejor los derechos? Por lo pronto, advierte Tushnet: toda vez que los constitucionalistas tenderán a ver riesgos más graves en la democracia desinstitucionalizada que en el constitucionalismo contemporáneo, Gargarella tiene una colina muy empinada por escalar.

Referencias

Alexy, Robert. El derecho constitucional y el derecho infraconstitucional – La jurisdicción constitucional y las jurisdicciones especializadas, en Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, Lima, Palestra, 2019.

Cepeda, Manuel José y Landau, David. Colombian Constitutional Law: Leading Cases, Oxford University Press, 2017.

Dworkin, Ronald. Igualdad, democracia y constitución: nosotros, el pueblo, en los tribunales y La lectura moral de la constitución y la premisa mayoritaria, ambos en Derechos, libertades y jueces (Leonardo García Jaramillo y Miguel Carbonell, eds.), Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2da ed., 2015.

García Jaramillo, Leonardo; Gargarella, Roberto; Piovesan, Flávia y Salazar Ugarte, Pedro. Cuatro voces sobre un libro: Emergencia de un derecho común para América Latina, en Revista Direito GV. Fundação Getulio Vargas. Vol. 17, No. 2, 2021.

Gargarella, Roberto. El derecho como una conversación entre iguales, Buenos Aires, Siglo XXI, 2021.

Howe, Mark deWolfe (ed.), Holmes-Laski Letters: The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold J. Laski 1916–1935, Cambridge, Harvard University Press, 1953, vol. 1 (1916-1925), pág. 249.

Tushnet, Mark. Artículo de revisión. For Constitutionalism (sept. 4 de 2022). https://ssrn.com/abstract=4209674.

Vázquez, Rodolfo. Diálogos Iusfilosóficos 6: Entrevista por Manuel Atienza. www.youtube.com/watch?v=IzRv0HWPeUU&ab_channel=SilexCentrodeFormaci%C3%B3n.

Waldron, Jeremy. La esencia del argumento contra el control judicial de constitucionalidad [2006] (Leonardo García Jaramillo, trad.), en Jeremy Waldron, Contra el gobierno de los jueces, Buenos Aires, Siglo XXI, 2018.

Waldron, Jeremy. Control de constitucionalidad y legitimidad política (Vicente F. Benítez – Santiago García, trads.), en: Díkaion, Vol. 27, No. 1, 2018.