El debate sobre el destino de los embriones criopreservados en la Corte Constitucional

Diana Rocío Bernal Camargo y Ana Isabel Gómez Córdoba

Directoras de la Especialización en derecho médico sanitario y de la Maestría en bioderecho y bioética de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

Desde la llamada primera “bebé probeta” colombiana en 1986, se han planteado a lo largo de los años preguntas relacionadas con las técnicas de procreación humana asistida y su impacto en el contexto social colombiano. Los dilemas éticos y legales de estas técnicas han dado lugar a una interesante jurisprudencia constitucional sobre los derechos en conflicto, especialmente ante la persistencia del vacío normativo.

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse, entre otros, a temas sobre: (i) la financiación para el acceso a tratamientos de fertilización in vitro, unificando criterios excepcionales a través de la Sentencia SU-074 de 2020; (ii) El consentimiento informado en los casos de fecundación in vitro (Sentencia T-375/16); (iii) El diagnóstico genético preimplantatorio (Sentencia T-831/15); (iv) La gestación subrogada (Sentencia T-968/09) y (v) la disposición de embriones criopreservados, que es precisamente el tema del que se ocupa la reciente sentencia de la Corte ( T-357 de 2022), de la que nos ocuparemos en este artículo.

El caso

Sara, una mujer de 46 años, con un diagnóstico de un pólipo endometrial y una obstrucción tubárica bilateral acude -con su pareja- a un proceso de fertilización in vitro. Se suscribe un documento de “consentimiento informado para la fecundación in vitro/ICSI propio-semen propio” y otro “consentimiento informado para la vitrificación de embriones”. Este último documento, incluía la siguiente cláusula: “En caso de separación o divorcio de la pareja, el destino de los embriones criopreservados será determinado por la madre”. Como consecuencia del tratamiento se obtiene un embrión apto para ser transferido; sin embargo, durante el proceso, la pareja se separa antes de la transferencia. Carlos, expareja de Sara, trasladó su residencia a EE UU y manifestó al médico el retiro de su consentimiento para continuar con el procedimiento. El médico detiene la fase de implantación buscando un acuerdo entre ellos, pero Sara acude al juez constitucional en amparo de sus derechos y los de su “hijo”. En la acción de tutela invoca la protección del derecho a la salud en conexión con los derechos sexuales y reproductivos, los derechos a la familia, la dignidad humana, la autodeterminación y la libertad de conciencia y solicita que se ordene la implantación del embrión criopreservado.

La sentencia de la Corte y los problemas jurídicos y bioéticos planteados

El problema central planteado por la Corte estaba en determinar si el médico y Carlos “desconocieron derechos fundamentales de Sara, en particular el derecho a la autodeterminación reproductiva, al negarse a implantar el pre-embrión a cuya formación concurrió con Carlos, alegando que este último revocó su consentimiento” y los impactos de la decisión -que en efecto fue favorable para Sara- en materia de filiación. Sin embargo, el caso adicionalmente plantea una serie de cuestiones bioéticas que merecen reflexiones especiales.

Sobre los derechos planteados, que protege la Corte, es de interés resaltar: de un lado que resuelve el caso desde un enfoque de género, tomando en consideración que el acceso y uso de las técnicas de procreación hacen parte de los derechos sexuales y reproductivos (salud sexual y reproductiva) y, de otro lado, que es en virtud de la disposición sobre esos derechos que se pueden celebrar “acuerdos”, incluyendo el destino de los embriones criopreservados.  No obstante, la Corte deja claro que el caso plantea cuestionamientos éticos y médicos que deben ser debatidos en otros escenarios a efectos de construir una regulación en la materia. Pese a haber sido planteados en los conceptos técnicos e informes enviados, la Corte no aborda estos dilemas ni pretende crear un estándar para este tipo de procedimientos.

Aunado a la protección en favor de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer -como parte del enfoque de género-, la Corte indica que al donante se le ha de permitir asumir o no la filiación, y en caso de no asumirla, se aplicaría la figura de donante anónimo.

Resulta fundamental este enfoque en la revisión de la tutela, aunque es necesario señalar que se extraña el reconocimiento del consentimiento informado como un derecho autónomo, que no se limita a la mera formalidad de un documento y que, como tal, le aplican estándares distintos a los que puedan aplicarse a los contratos civiles o comerciales, especialmente porque el alto tribunal en el caso bajo análisis no reconoce el derecho a revocar el consentimiento, como puede hacerlo un individuo en todas las situaciones de salud, como bien lo señaláramos en el concepto enviado desde la dirección de los programas de Especialización en Derecho Médico Sanitario y la Maestría en Bioderecho y Bioética de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. La excepción para revocar un consentimiento en casos como este es que, en efecto, quien entrega su material biológico (óvulos o espermas) lo haga a través de disociación irreversible de la muestra o datos de la identidad o que la retractación se diera después del procedimiento (transferencia)

El caso es una oportunidad para que las instituciones de salud que prestan estos servicios revisen los estándares técnicos a la luz de principios éticos y derechos de quienes acuden a los mismos. El hecho de que no exista una regulación sobre las técnicas de procreación humana asistida no significa que no existan estándares éticos aplicables, como, por ejemplo, la consideración de riesgos éticos, emocionales, sicológicos y legales, que no fueron puestos de presente en el caso bajo estudio.

Retos de la regulación

Como bien lo anota la Corte Constitucional, es en el seno del Legislativo en donde debe reabrirse el debate, que debe incluir, principalmente, cuestiones sobre: (i) acceso a servicios de salud relacionados, complementarias a la Ley 1953 del 2019 y la Resolución 228 del 2020; (ii) útero subrogado; (iii) destino de embriones; (iv) consentimiento informado; (v) contratos asociados a estas técnicas y (vi) nuevos derechos derivados.

El debate sobre la materia deberá involucrar distintos actores claves que se enfoquen en garantizar los derechos a una salud sexual y reproductiva sin desconocer los principios bioéticos que hacen de estas técnicas un escenario de confluencia de derechos, pero también de prácticas médicas guiadas por la lex artis.