Responsabilidad de las matrices por Insolvencia de las filiales

Felipe Cuberos de las Casas

Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

En el reciente congreso del Instituto Colombiano de Derecho Concursal, celebrado en la ciudad de Cartagena, tuvimos la oportunidad de participar en un interesante debate acerca de la responsabilidad de las matrices en la insolvencia de las filiales. Si bien las normas que se refieren a ello existen desde 1995, el tema es de enorme relevancia actual, especialmente, en consideración a una nueva sentencia de la Corte Suprema de Justicia a este respecto.

El tema bajo análisis ha sido banalizado a más no poder, como fruto de un análisis bien superficial que se ha difundido en los mercados. En primer término, se parte de la base de que todo el mundo sabe qué son los grupos empresariales (un conjunto de compañías cuyas operaciones están sometidas al capricho de sus dueños), que es claro cuáles son los efectos de la configuración de un grupo empresarial (que los dueños manejan todas las empresas como si fueran un solo bolsillo logrando distraer o, al menos, confundir los distintos patrimonios en perjuicio de los acreedores) y que, siendo claro todo lo anterior, están claras, también, las acciones legales y empresariales que deben adaptarse para conjurar los “peligros” que entraña un grupo empresarial (prohibiciones, castigos y extensiones de responsabilidad de una empresa hacia los demás miembros del grupo).

Sin embargo, las premisas y conclusiones así planteadas resultan bien alejadas de la realidad.

Veamos:

En primer término, nadie sabe a ciencia cierta qué es un grupo empresarial, puesto que la ley confunde varios conceptos. Si bien el Código de Comercio hace referencia a matrices y controladas, siendo estas últimas las compañías cuyo poder de decisión se radica en aquellas y donde se presentan ciertas situaciones como generadoras de la presunción de control (siendo, la mayoría, de propiedad accionaria las más común de ellas), nuestra Ley de Insolvencia (Ley 1116 del 2006) trae muchos otros conceptos, como, por ejemplo, los de “acreedores internos” y “vinculados” (artículo 31), el de “organización empresarial” (artículo 32), el de “personas especialmente relacionadas” (artículo 69) o el de “asociados” (artículo 78), a lo cual pueden sumarse nociones como la del Decreto 1749 del 2011, también en materia de insolvencia, sobre “Grupo de Empresas”, para no hablar de otros criterios y definiciones presentes en las normas sobre competencia o, incluso, en el estatuto tributario.

Dado que los efectos que la ley le da a cada una de estas nociones, y las nociones mismas, no siempre son coincidentes, la labor interpretativa se torna ampliamente difícil y genera el peligro de que no siendo claro cuándo se está en cada uno de los supuestos legales, o si estando en uno se está en todos a la vez, tampoco son claros los riesgos que corren los empresarios al aplicarse una u otra disposición.

En relación con la segunda premisa, es decir, que la existencia del grupo le sirve a sus dueños para confundir y distraer fondos, ello tampoco es necesariamente cierto, aunque no negamos que puede terminar ocurriendo. Las entidades de control y vigilancia, y particularmente la Superintendencia de Sociedades, han sido claras en señalar que las empresas inmersas en un grupo empresarial, a pesar de tener un centro único de decisiones y de tener que servir a una “unidad de propósito y dirección”, están llamadas a ejercer su objeto social de manera individual, pero, sobre todo, deben contar con administradores que actúen en beneficio de la propia empresa que administran, independientemente de los intereses del grupo empresarial, que, desde luego, deben atenderse también.

En relación con lo tercero, es decir, que el “remedio” contra los grupos empresariales supone el establecimiento de prohibiciones, castigos y extensiones de responsabilidad, cabe decir que no existe entre nosotros lo que podríamos llamar “el pecado de ser grupo empresarial”, ya que serlo no implica, de suyo, la presunción de fraude o la incursión en causales especiales para la revocación de actos y contratos, como ocurre en otras jurisdicciones. Obviamente, en la medida en que las distintas empresas y/o sus socios y/o sus administradores se presten a la defraudación ello generará consecuencias para las compañías y para ellos, además de lo cual el entremezclar patrimonios de las distintas compañías de un grupo empresarial tiene particulares consecuencias en materia de insolvencia.

Dicho lo anterior, resulta forzoso sacar algunas conclusiones:

1. La primera, que aun cuando las normas en materia de insolvencia sí contemplan una presunción de responsabilidad de la matriz o controlante, por la insolvencia de sus filiales y subordinadas, esa presunción es susceptible de desvirtuarse probando que la crisis económica de la sociedad subordinada obedeció a razones distintas del control de su matriz (condiciones de mercado u otras).

2. La segunda, que, a pesar de la existencia de la norma comentada, su utilización ha sido bien escasa en sus más de 20 años de existencia y que los casos en que ha sido empleada se ha dado más en sede de tutela y para la protección de los intereses de trabajadores y pensionados, más que bajo criterios especializados en materia de insolvencia o para la atención de otro tipo de pasivos.

3. La tercera, que aun cuando la CSJ, en la Sentencia SC2837-2018 del pasado 25 de julio, sí concluyó, tras un largo y accidentado proceso, que había culpa de las matrices y subsidiarias en la insolvencia de Industrial Hullera S.A., llegó a esa conclusión más motivada por ciertas operaciones hechas entre las matrices y la subordinada (específicamente, la compra de carbón) en condiciones ajenas a aquellas propias del mercado, sacando provecho dichas matrices, según se concluyó, de las operaciones de la sociedad filial en detrimento de esta.

4. Finalmente, en materia de grupos empresariales no existe norma alguna que suponga que por el solo hecho de hacer parte de un mismo grupo empresarial la insolvencia de uno de sus miembros acarrea la de los otros, sino que lo que establece es que habiendo varios de esos miembros bajo causal de insolvencia los trámites respectivos pueden adelantarse en forma conjunta, además de lo cual si los patrimonios de las distintas compañías han sido entremezclados (cosa que normalmente no ocurre en un grupo empresarial bien instituido), podrán tomarse los distintos patrimonios como si fueran uno solo, a efectos del trámite concursal.

Dicho lo anterior concluimos que si bien nuestras normas contemplan presunciones y dan lugar a ciertas extensiones de responsabilidad hacia los socios controlantes, no se trata de disposiciones que castiguen al grupo por ser grupo. Sin embargo, la regulación adolece de dispersión y de falta de claridad en muchos aspectos, por lo cual es hora ya de hacer un alto en el camino y analizar posibles líneas de reforma.