¿Quién puede remitir la situación colombiana a la Fiscalía de la CPI?

Por Kai Ambos* y John Zuluaga**

El pasado 3 de diciembre, la Procuraduría General de la Nación (PGN) hizo pública por medio de comunicado de prensa una visita a la Corte Penal Internacional (CPI). En dicha reunión, el procurador expresó “sus preocupaciones frente a la posibilidad de que un eventual acuerdo de paz entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC se base exclusivamente en la justicia restaurativa (verdad y reparación), dejando por fuera el castigo penal exigido por el Estatuto de Roma de la Corte”.

Así mismo, manifestó que si el proceso de paz se concreta con impunidad, “estaría dispuesto a solicitarle a la Fiscalía de la CPI, en calidad de representante de las víctimas, que active la jurisdicción subsidiaria, buscando que exista un castigo para los máximos responsables de los crímenes de competencia de la Corte, es decir, delitos de guerra, de lesa humanidad y genocidio”.

Este comunicado generó toda una discusión en el país acerca de las intenciones del Procurador y, a partir del mismo, se produjo una serie de contra-declaraciones de otros órganos públicos, incluso, del mismo Presidente de la República. Sin embargo, poco se ha analizado el lado jurídico del asunto. En este sentido, vale la pena destacar, fundamentalmente, dos cuestiones.

La declaración del Procurador

La primera se refiere al contenido de la declaración del Procurador. La misma no representa una decisión de remisión formal de una situación a la Fiscalía de la CPI. Ni siquiera se puede considerar que dé cuenta de una “expectativa de remisión” – expresa o tácita –, tal como erradamente se ha presentado por la opinión pública en Colombia. Cualquier Estado Parte puede remitir en todo momento a la Fiscalía de la CPI una situación para que investigue.

Ello se desprende del artículo 13 (a) del Estatuto CPI, según el cual la Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5º, si un Estado Parte remite al Fiscal. Así mismo, del artículo 14 (1), donde se advierte que todo Estado Parte podrá remitir al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes de la competencia de la Corte y pedir al Fiscal que investigue la situación, con el fin de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas.

Esta forma de activar la competencia de la CPI ha sido frecuentemente utilizada, especialmente en la forma de auto-remisiones (self-referrals) o remisiones por parte del propio Estado involucrado, e implica la imposibilidad de retractarse frente a su propia actuación (venire contra factum proprium). Sin embargo, el único competente para remitir situaciones a la CPI es el representante del Estado, es decir, en el caso colombiano, el presidente de la República (art. 115 Constitución Política).

Ni el Procurador General de la Nación, ni el Fiscal General de la Nación, ni ONG, ni representantes de víctimas pueden activar la competencia de la CPI mediante el mecanismo de la remisión de situaciones. Tampoco la calidad de “representantes de la sociedad” que se atribuyen muchos visitantes a la CPI suple la competencia del Gobierno como representante del Estado a la hora de remitir situaciones a la Fiscalía de la CPI.

Capacidades limitadas

Lo segundo por destacar es que la declaración de la Procuraduría crea la impresión de que la CPI, en particular su Fiscalía, tiene una ilimitada capacidad para investigar situaciones y tramitar casos. Sin embargo, sucede todo lo contrario, como confirma la misma Fiscalía en su reciente Plan Estratégico (junio 2012-2015). Allí la Fiscalía se refiere explícitamente a las “limitadas posibilidades de investigación” frente a la complejidad de situaciones y casos tratados.

En consecuencia, declaraciones de este tipo van mucho más lejos y sobrestiman las posibilidades reales de la CPI. Estas manifestaciones, como especialmente sucede con algunas de las remisiones de información a la CPI por otros actores políticos colombianos, parecen encerrar otras demandas, algunas de apoyo a movimientos sociales o, incluso, de cierto control de la administración pública. En otras palabras, redimensionan (simbólicamente) la real capacidad investigativa de la Fiscalía de la CPI, perfilándola como una receptora potencial de las demandas del sistema político.

Para evitar cualquier malentendido, repetimos que la interacción entre actores judiciales/políticos colombianos y funcionarios de la CPI es, en principio, sana. Como lo advertimos previamente (véase nuestra opinión sobre el examen preliminar al caso colombiano), la Fiscalía de la CPI es consciente del “alto interés público” en la situación colombiana y viene observando la misma con mucha rigurosidad, especialmente los desarrollos legislativos del llamado Marco Jurídico para la Paz.

Además, ha realizado importantes esfuerzos para subsumir la compleja y atípica situación colombiana bajo los crímenes internacionales tipificados en el Estatuto de Roma. Por lo tanto, es comprensible el interés de escuchar actores como el Procurador General de la Nación, quien asume la función de protección de los derechos humanos en Colombia (artículo 277, Constitución Política). Sin embargo, debe quedar muy claro que las competencias de la Fiscalía de la CPI son limitadas y que su capacidad real está concentrada en un limitado número de asuntos prioritarios, es decir, nunca va poder asumir exhaustivamente la investigación de la compleja situación colombiana.

*Kai Ambos es Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Juez del Tribunal Estadual (Landgericht) y Director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).

**John Zuluaga (LL.M.) Doctorando en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) e investigador adscripto al CEDPAL.