Opinión / Análisis
Palestina: estatus de Estado observador no miembro en Naciones Unidas y jurisdicción de la CPI
27 de Mayo de 2014
Kai Ambos*
Especial para ÁMBITO JURÍDICO
El 22 de enero del 2009, el ministro palestino de Justicia, en nombre de la Autoridad Nacional Palestina (ANP), presentó una declaración reconociendo la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI), “con el fin de identificar, investigar y juzgar a los autores y cómplices de los hechos cometidos en el territorio de Palestina desde el 1º de julio de 2002”.
El 3 de abril del 2012, la Fiscalía concluyó que no se cumplían las condiciones previas para el ejercicio de la jurisdicción, argumentando que a Palestina solo le ha sido concedido el estatus de “observador”, mas no el de “Estado no miembro”, por parte de la Asamblea General. La Oficina del Fiscal consideró que la Declaración “fue presentada de manera inválida” (Report on Preliminary Examinations Activities 2013, parágrafo 236).
Sin embargo, el fiscal también dijo que “las denuncias de crímenes cometidos en Palestina” podrían ser consideradas “en el futuro”, si los “órganos competentes de Naciones Unidas (…) resuelven la cuestión jurídica relacionada con la valoración del artículo 12…”. El 29 de noviembre del 2012, la Asamblea General de la ONU –por 138 votos contra 9 y 41 abstenciones– decidió “conceder a Palestina el estatus de Estado observador no miembro en las Naciones Unidas” (Res. 67/19 de la Asamblea General [AG] del 4 de diciembre del 2012, párrafo 2°).
Con esta decisión, la cuestión jurídica planteada en la decisión de la Fiscalía ha sido resuelta. Palestina ha sido “ascendida”, al pasar de ser un mero “observador” a ser un “Estado no miembro”. La declaración formal de Estado ha sido producida por la Asamblea General, a pesar de la posible falta del cumplimiento total de los criterios de Montevideo (en particular, la existencia de un gobierno efectivo). La opinión de que Palestina es ahora un Estado no es solo la predominante entre los expertos, sino, sobre todo, ha sido confirmada por la práctica estatal a partir de la Resolución de la Asamblea General, es decir, la adhesión de Palestina a al menos 15 tratados internacionales (aceptados por los respectivos depositarios).
Activación de jurisdicción
Esto significa que Palestina, representada por su gobierno, ahora no solo puede activar su jurisdicción por medio del artículo 12 (3) del Estatuto de la CPI, sino también acceder directamente al Estatuto de la CPI (aunque sin efecto retroactivo, cfr. artículos 11 [2], 126 [2]).
De todos modos, el nuevo artículo 12 (3) genera varios problemas (dejando de lado los obstáculos “ordinarios” de la fase investigativa ante la CPI para convertir una situación en una investigación formal de un caso, especialmente gravedad, admisibilidad e interés de justicia).
En primer lugar, el artículo 12 (3) parte de una teoría basada en la delegación de la jurisdicción, en donde el “Estado”, en el sentido de la disposición, delega una parte de su jurisdicción a la CPI. Por supuesto, esto presupone que el Estado posee la jurisdicción que quiere delegar. Aquí entra en juego el Anexo II del Acuerdo interino entre Israel y Palestina celebrado en 1995 (Oslo II).
De acuerdo con su artículo I, la jurisdicción penal palestina se limita a “los delitos cometidos por los palestinos y/o no-israelíes en el Territorio”. “Territorio” se refiere a Cisjordania y a la Franja de Gaza, en principio, incluyendo a Jerusalén del Este. De hecho, este es el territorio palestino reconocido internacionalmente como una “sola unidad territorial” (art. IV Declaration of Principles [Oslo I]; art XI (1) Oslo II). De cualquier forma, sobre la base de Oslo, la jurisdicción penal palestina se encuentra seriamente limitada tanto ratione personae, como también ratione loci.
Para superar estas limitaciones, se podría alegar que Oslo, al haber sido acordado entre Israel y la OLP, como representante del pueblo palestino (Res. AG 67/19, parágrafo 2), no puede vincular de ninguna manera ni a la ANP, que solo surge a partir de Oslo, ni, a fortiori, al gobierno del ahora formalmente reconocido Estado de Palestina. Esto efectivamente ha sido argumentado, pero parece demasiado formalista distinguir, con el propósito de representación del pueblo palestino y del derecho subyacente a la autodeterminación, entre la OLP, la ANP y el gobierno de Palestina (el así llamado enfoque tripartito).
En cualquier caso, parece más plausible cuestionar las limitaciones jurisdiccionales producidas por Oslo II, desde la perspectiva de la CPI y la demanda de responsabilidad penal subyacente. ¿Puede la jurisdicción de la CPI estar realmente limitada por acuerdos bilaterales? ¿Esto no estira desmesuradamente la teoría de la delegación del artículo 12 (3)? ¿Puede esta teoría limitar verdaderamente la jurisdicción de la Corte una vez que la puerta de entrada a esta jurisdicción, por así decirlo, ya ha sido abierta por el –en principio– soberano jurisdiccional, el portador de la reclamación jurisdiccional, es decir, el Estado de Palestina?
Oslo y la limitación
Yo diría que Oslo II no puede limitar la jurisdicción de la CPI, incluso sobre la base de la teoría de la delegación, esencialmente por tres razones. Primero, Oslo II no le quitó, de hecho no podría quitarle, a Palestina la jurisdicción (prescriptiva) sobre su propio territorio, sino que solamente limitó el ejercicio de esta jurisdicción. En otras palabras, de acuerdo con Oslo II, la ANP no debe ejercer jurisdicción sobre los israelíes, pero sí podría delegar esta jurisdicción a un tribunal internacional. De otro modo, Oslo II operaría como un impedimento para la persecución internacional de los posibles crímenes internacionales de los soldados israelíes en Cisjordania, un resultado difícilmente compatible con la misión de la CPI y la obligación subyacente de perseguir los crímenes internacionales más graves.
Segundo, Oslo solo estaba destinado a establecer normas para un periodo transitorio que no excediera cinco años. Debido a que este periodo ha expirado y, además, a que la situación jurídica ha cambiado radicalmente (con el reconocimiento de Palestina como Estado), Oslo ya no puede operar como una restricción de los derechos palestinos. Por último, en cualquier caso, si se considerase que la activación de la jurisdicción de la CPI violaría derechos de Estados terceros preexistentes (en este caso, los de Israel bajo Oslo), la única limitación derivada del Estatuto de la CPI es la del artículo 98, que refiere a la cooperación con la CPI, en particular, la entrega de sospechosos.
En segundo lugar, la ANP tendría que presentar una nueva declaración, puesto que la Declaración del 2009 fue considerada inválida a la luz de la decisión del Fiscal y que la Resolución 67/19 de la AG no opera retroactivamente. En otras palabras, la Resolución 67/19 cambió el estatus de Palestina solamente ex nunc con vista a las declaraciones palestinas futuras. Aquí surge otro problema con Oslo, ya que el artículo IX (5) del Acuerdo Interino limita severamente el poder de la ANP para llevar a cabo relaciones exteriores. Sin embargo, no está claro, a partir de esta disposición, si se prohíbe también la activación de la jurisdicción penal internacional.
Es justo suponer que al momento de redactar nadie creyera que tal posibilidad surgiese alguna vez. En cualquier caso, una vez más se podría argumentar –con más razón– que el gobierno de Palestina no puede estar vinculado por esta disposición, por no haber sido parte en Oslo. De hecho, si este gobierno puede adherirse a los tratados internacionales, como efectivamente lo hace, está a fortiori autorizada a interponer una Declaración conforme al artículo 12 (3).
En tercer lugar, se plantea la cuestión de si una (nueva) declaración puede tener un efecto retroactivo. La Declaración del 2009 buscaba jurisdicción retroactiva, remontándose al 1º de julio del 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto de la CPI. Creo que, en principio, tal efecto retroactivo es posible. Esta posibilidad se deriva de la teoría de la delegación que subyace de los artículos 12 (3) y 11 (2) del Estatuto. El artículo 12 (3) implica que es derecho soberano del Estado delegar su jurisdicción territorial dentro de los parámetros temporales del Estatuto de la CPI, es decir, retroactivamente hasta la entrada en vigencia del Estatuto. El artículo 11 (2) prohíbe un efecto retroactivo de la jurisdicción, pero no en relación con (“a menos que”) el Estado que “ha hecho una declaración bajo el artículo 12, párrafo 3º”. El argumento de Zimmermann de que el artículo 12 (3) es un aliud a una adhesión formal no demuestra lo contrario, puesto que el mismo hecho de que el artículo 12 (3) es un aliud, es decir, una forma diferente –de hecho, ad hoc– de activar la jurisdicción, implica que la regla de no retroactividad del artículo 11 no se aplique.
Además, la posibilidad de un efecto retroactivo se confirma también por la práctica de la CPI hasta ahora de aceptar varias declaraciones conforme al artículo 12 (3), dando por sentado la jurisdicción retroactiva. Por ejemplo, la Declaración de Costa de Marfil del 18 de abril del 2003 se refiere a acontecimientos desde el 19 de septiembre del 2002, y la reciente Declaración de Ucrania del 17 de abril se refiere a los sucesos de noviembre 21 del 2013 al 22 de febrero del 2014. Por supuesto, en el caso de Palestina, tal declaración no puede ir más allá de la fecha del reconocimiento actual de la condición de Estado, o sea el 29 de noviembre del 2012, ya que la autoridad para presentarla se basa en la misma existencia de ese Estado.
‘Ratione temporis’
Además, si tal declaración solo puede dar jurisdicción respecto a los acontecimientos ocurridos después del 29 de noviembre del 2012, esta tendrá que enfocarse, ratione temporis, en los delitos cometidos a partir de esa fecha. Sin embargo, puede haber una excepción a esta limitación temporal en relación con la posible criminalización del traslado de colonos israelíes a los territorios ocupados.
Tal traslado –de una “población civil propia” del Poder de Ocupación– constituye claramente un crimen de guerra en conflictos armados internacionales (artículo 8 (2) (b) (viii) Estatuto de la CPI). En efecto, el establecimiento sistemático de los asentamientos crea hechos consumados sobre el terreno, los mismos hechos por prevenir por medio de las normas primarias del DIH (artículos 49 (6) CG IV y 84 (5) (a) del PA I). De hecho, la política de asentamientos es el principal obstáculo para la creación de un Estado palestino como una sola unidad territorial homogénea; por lo tanto, esto toca a la misma esencia de la prohibición primaria del DIH.
Una cuestión más difícil se suscita por el carácter del delito, al ser un delito continuo o permanente. ¿Podría implicar esto que los traslados, anticipando la llegada a la existencia del Estado de Palestina, estarían comprendidos en la jurisdicción de la CPI? ¿Cuál es el punto decisivo en el tiempo para cortar el vínculo jurisdiccional con respecto a los delitos continuos? Hay un buen número de respuestas teóricas a esta pregunta. Uno podría centrarse en el inicio del traslado y, por lo tanto, excluir todos los traslados que hayan comenzado antes del 29 de noviembre del 2012.
Esto es similar a la solución decidida por los Estados partes para el delito de desaparición forzada. Ellos exigieron –en la nota al pie 24 a los Elementos de los Crímenes del artículo 7º (1) (i)– que el ataque (como el elemento de contexto de los crímenes de lesa humanidad) debe haber comenzado después de la entrada en vigor del Estatuto. Por supuesto, el problema del enfoque de la desaparición forzada es que se centra en el contexto, no es un elemento individual del delito y, por lo tanto, es demasiado restrictivo.
La otra cara de la moneda es la cuestión ¿qué debe ser “continuo”?, en otras palabras: ¿qué tiene que llegar hasta el presente e, incluso, hasta el futuro? ¿Es el acto actual (como lo propone el artículo 14 (2) de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre la responsabilidad del Estado), es decir, el traslado como tal, o bastan sus meros efectos o consecuencias? Por razones de espacio, no se puede explorar más en este punto. En cualquier caso, estas consideraciones temporales no afectan la jurisdicción de la Corte sobre la política y práctica de los asentamientos en curso.
* Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y Juez del Tribunal Provincial (Landgericht). Traducción del inglés de Diego Fernando Tarapués Sandino (LL. M. y doctorando Universidad Göttingen; docente Universidad Santiago de Cali). Revisión del autor.
* Versión escrita de una exposición realizada en la “Mesa redonda sobre los aspectos jurídicos de la cuestión de Palestina convocada por el Comité para el ejercicio de los derechos inalienables del pueblo palestino” (ONUG), Ginebra, 24-25 de abril del 2014. Publicación original más extensiva y con referencias en <www.ejiltalk.org>.
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