Los sistemas de prevención del lavado de activos en el sector real

Francisco José Sintura Varela Exvicefiscal general de la Nación, socio de la firma Sintura-Martínez. Prevención de Lavado de Activos y Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad del Rosario.

Dirigida a los socios, accionistas y administradores de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, sociedades por acciones simplificadas y empresas unipersonales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), se expidió, el pasado 17 de junio, la Circular 5, por medio de la cual se obliga a las empresas del sector real con ingresos iguales o superiores a 98.000 millones de pesos a diciembre 31 del 2013, a tener un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT), a más tardar el 31 de diciembre del 2014, so pena de ser objeto de las correspondientes sanciones.

Lo anterior significa que las empresas más grandes del país tienen la obligación de implementar medidas apropiadas y suficientes para prevenir ser usadas en una operación de blanqueo de capitales. Es decir, deben adoptar un sistema que les permita reducir los riesgos de exposición a los que pueden verse sometidas en los planos legal, operativo y reputacional frente al lavado de activos, efecto para el que la Supersociedades sugiere revisar las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) y los modelos creados bajo el programa Negocios Responsables y Seguros, liderado por el Programa de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.

El modelo que resuelvan establecer las compañías obligadas no puede ser el resultado de “copiar” los sistemas usados en el sector financiero para cumplir con la medida, sino que las empresas deberán realizar un análisis de su exposición particular al riesgo, en función de “las características de su negocio, los bienes y servicios que ofrece, su comercialización, las áreas geográficas donde opera”, objeto, tamaño, entre otras, conforme lo indica la propia circular. Para ello, deberán revisar su propia estructura organizacional para identificar las áreas de riesgo, los probables eventos y las metodologías para crear señales de alerta y mecanismos de reporte.

La junta directiva o el máximo órgano social y sus administradores deben tomar conciencia del peligro que representa para la persona jurídica y para su dirigencia verse expuestos a investigaciones por lavado de activos. Por ello, están en la obligación de introducir políticas, reglas de conducta y procedimientos que orienten la actuación de la compañía y de sus empleados, quienes, además, deben ser capacitados apropiadamente para identificar cuándo una operación es inusual o sospechosa y cuándo debe reportarse, a quién y la forma de hacerlo.

Lo anterior significa crear controles efectivos para reducir las situaciones que puedan generar la concreción del riesgo en el giro ordinario de los negocios de la sociedad. Así, mientras al representante legal compete presentar el proyecto de la política de administración del riesgo de lavado de activos y ejecutarla, a la junta directiva le corresponde aprobar dicha política con las modificaciones que estime necesarias.

Vigilancia interna

Simultáneamente, la circular obliga a la designación de un “oficial de cumplimiento”, es decir, una persona o unidad específica de la empresa que vigile que las disposiciones internas frente a la prevención del lavado de activos se cumplan, efectúe el seguimiento respectivo e informe al representante legal semestralmente sobre la eficacia y funcionamiento del sistema. Todas estas obligaciones deben estar cumplidas al corte de diciembre 31 del 2014. Y, en adelante, aquellas compañías que a diciembre 31 de 2014 o en los años subsiguientes alcancen ingresos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes quedan sometidas a esta misma regulación.

El sistema de prevención que internamente adopte la empresa debe ser específicamente creado para identificar las fuentes de riesgo que puedan definirse frente a cada modelo de su negocio y considerar los eventos potenciales que se derivan de sus relaciones comerciales o contractuales con clientes, proveedores, empleados, socios o accionistas, y también los que emanan de los canales de distribución para comercializar sus bienes y servicios y las zonas geográficas de despacho.

Así mismo, debe estar en capacidad de reducir la posibilidad de que en las operaciones, negocios o contratos se puedan filtrar recursos de procedencia ilícita para mezclarlos con los propios y facilitar darles a los primeros apariencia de legalidad.

Además, debe servir para: (i) minimizar los riesgos de exposición a que recursos provenientes de actividades delictivas penetren su circuito comercial; (ii) identificar  situaciones que pueden constituir algún riesgo de LA/FT para la empresa en sus operaciones, negocios o contratos; (iii) establecer procedimientos de debida diligencia en el conocimiento de los clientes, proveedores, nuevos socios o asociados, empleados o contrapartes; (iv) generar controles para el manejo del efectivo y las cantidades máximas a transar; (v) crear los mecanismos de gestión documental que aseguren la información relevante e (vi) identificar y establecer los medios de reporte de operaciones inusuales o sospechosas, tanto internamente como a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Ministerio de Hacienda.

Mayor inversión y capacitación

La obligatoriedad de las medidas va a implicar para las empresas inversiones en recursos y tecnología apropiadas para generar señales de alerta, monitoreo permanente de la efectividad de los mecanismos y de los procedimientos de valoración de los eventos de riesgo detectados, como ha ocurrido en las entidades del sector financiero, así como la necesidad de consultar listas nacionales e internacionales de personas vinculadas con actividades de lavado de activos y financiación del terrorismo, como las de Naciones Unidas, que en términos de la circular de la Supersociedades, “son vinculantes para Colombia”.

De igual forma, para adquirir un nivel de debida diligencia avanzada, deberán consultar las listas de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por su sigla en inglés), de Interpol y de la Policía Nacional. También significa que cuando la empresa incursione en nuevos negocios u ofrezca nuevos bienes o servicios, el representante legal y la junta deberán valorar el funcionamiento del sistema de prevención de LA/FT frente a los mismos.

Precisamente, la ley obliga a que la junta directiva valore con periodicidad razonable el funcionamiento de los sistemas de prevención, efecto para el cual el representante legal deberá realizar los informes correspondientes o, de lo contrario, exigirlos la junta.

También es importante señalar que con la circular se anexó un instructivo acerca de la forma de hacer reportes a la UIAF de las operaciones que, conforme con sus procedimientos internos, la empresa puede calificar como “intentadas” o “sospechosas”.

Este reporte debe realizarse en forma inmediata, sin necesidad de que la compañía tenga la certeza de una actividad delictiva o que deba verificar el origen de los recursos. Basta con la simple sospecha de que la operación en concreto – por su número, cantidad o características – no corresponde con las prácticas normales de los negocios de una industria o sector determinado y que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, no ha podido ser razonablemente justificada.

Como efecto práctico de la obligatoriedad de estas disposiciones para las empresas del sector real, se va a aliviar la carga que para las entidades del sector financiero ha significado la administración del riesgo de LA/FT, pues, en sus operaciones con la banca, las compañías deberán acreditar la existencia y funcionamiento de sus sistemas de prevención y la efectividad de los filtros que hubieren dispuesto.

Igualmente, significará una fuente importante de información para la Fiscalía General de la Nación en sus investigaciones, pues el sistema de prevención debe permitir conservar la  documentación relevante.