Las nuevas medidas penales contra la corrupción privada

 

Helí Abel Torrado & Asociados

 

Durante los últimos tiempos, se ha hecho evidente la incorporación de algunas acciones dentro de las conductas reguladas y sancionadas en el Código Penal que antes se consideraban puramente privadas.

 

Algunos hechos como la ocultación de bienes de una sociedad conyugal o patrimonial entre compañeros permanentes, el desconocimiento de deudas entre cónyuges o de estos con terceros o la incorrecta confección de inventarios y avalúos de bienes sociales, se consideran ahora tipos penales, tales como el alzamiento de bienes, el fraude procesal y la falsedad en documentos, entre otras infracciones.

 

Así, resulta importante ser cuidadoso al actuar en la relación de pareja y en las actividades comerciales, pues algunas acciones que antes eran exclusivas del ámbito privado, ahora están tipificadas en el Código Penal como un delito y podrían acarrear graves consecuencias.

 

Por otro lado, conocer dichos cambios en la configuración de conductas delictivas puede ser de alta conveniencia, si, por el contrario, alguna persona es víctima de estas acciones.

 

El mismo fenómeno se presenta en las actividades comerciales y en el régimen de sociedades mercantiles, donde priman las empresas de familia. El Código Penal, mediante la Ley 1474 del 2011, ha sido adicionado con la definición de unos delitos, como la administración desleal, la corrupción privada, el tráfico de influencias de particulares, la utilización indebida de información privilegiada y los acuerdos restrictivos de la competencia, entre otros.

 

La novedad en el Derecho colombiano de estas medidas se encuentra en las cargas de la buena fe, la diligencia y el deber de obrar con honradez y lealtad, de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica, estando en posibilidad de hacerlo. Estos aspectos ahora se incluyen en el régimen punitivo criminal.

 

Corrupción privada

 

Así, incurre en el delito de corrupción privada el que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado, para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella, al igual que el directivo, administrador, empleado o asesor que, por sí o por interpuesta persona, reciba, solicite o acepte el beneficio.

 

También incurre en administración desleal el administrador de hecho o de derecho o socio de cualquier sociedad, constituida o en formación; directivo; empleado o asesor que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta. Obsérvese que estos comportamientos son muy frecuentes entre cónyuges y parientes que actúan como administradores de empresas de familia.

 

Igualmente, se consagró el delito de utilización indebida de información privilegiada, cuando el empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada hace uso de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea de conocimiento público, a fin de obtener provecho para sí o para un tercero. También incurre en este delito el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores. Esta disposición fue inaugurada recientemente, con ocasión de los hechos bochornosos ocurridos en una importante comisionista de bolsa, por especular con las acciones de los inversionistas. 

 

Tráfico de influencias

 

En lo concerniente al tráfico de influencias, estábamos acostumbrados a registrarlo contra el servidor público.  Sin embargo, hoy también incurre en este delito el particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio económico.

 

Así mismo, se conocían las manipulaciones que se efectuaban en las entidades estatales para acomodar los pliegos de condiciones, pero nada se decía de los oferentes o proponentes. Resultaba necesario vincular, a través del tipo penal de acuerdos restrictivos de la competencia, a aquel que en una licitación, subasta, selección abreviada o concurso, se concertare con otro, a fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual.

 

Las anteriores infracciones requieren especial cuidado, para no incurrir en conductas punibles desde la óptica de lo que los estudiosos del Derecho Penal denominan imputación objetiva, entendida como aquella que delimita la responsabilidad penal por un resultado en el tipo objetivo, para quien tuviere el deber jurídico de impedirlo.

 

Por esta razón, es importante destacar la fórmula básica que utiliza la imputación objetiva: un resultado es objetivamente imputable cuando el autor ha creado un riesgo no permitido, que se exterioriza en el resultado típico y se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma.

 

Eximentes de responsabilidad

 

Frente a la realización del riesgo no permitido, es posible acudir a ciertos eximentes de responsabilidad, como el principio de confianza, que opera en una comunidad determinada de interrelación. El comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones, puede eventualmente modificar o excluir la imputación jurídica al actor.

 

Finalmente, la teoría de la prohibición de regreso, que opera cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el Derecho Penal, pero con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, evento en el cual no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra.

 

Es importante tener presente que esos eximentes exigen el cumplimiento de una serie de cargas, mucho más cuando se está en posición de garante y se advierte la posibilidad de que la conducta ocurra.

 

La prevención

 

Hoy, no siempre pueden controlarse todas las actividades por una sola persona y es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo es la confianza entre sus miembros, mucho más si se trata de empresas familiares.

 

Sin embargo, ello opera en la medida en que exista en la empresa o negocio una adecuada selección del personal, preparación permanente, mecanismos de gestión, control y seguimiento, para impedir que un defecto en el proceso de trabajo, con implicaciones penales, se le pueda atribuir a quien lo lidera, naturalmente a condición de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida.

 

Para mitigar todo ese mapa de riesgos, es necesaria una reestructuración de reglas, políticas y prácticas empresariales, estableciendo una herramienta ideal para depurar los procedimientos, identificar señales de alerta y ligar aquellas operaciones objeto de reporte – aun bajo el grado de sospecha - a algún eventual delito.

 

De ahí que dentro del paulatino desarrollo del control interno en la mayoría de las empresas, los programas de compliance[1] desarrollados en EE UU constituyen estructuras ordenadoras autorreferenciales, de tal forma que los nuevos corporate codes han requerido modificaciones y ajustes, en una sociedad global con riesgos complejos, que no solamente atañen a la evitación de la criminalidad empresarial, sino también la defensa básica ante cualquier acusación.