La fiducia en la Ley de Garantías Mobiliarias

Daniel Rodríguez Bravo

Socio de Rodríguez–Azuero Abogados

Especial para ÁMBITO JURÍDICO

 

El pasado 20 de febrero, entró a regir la mayor parte de los artículos de la Ley 1676 del 2013, mediante la cual se reguló el nuevo régimen de garantías mobiliarias en Colombia, y que incluyó una disposición muy importante en materia de garantías hipotecarias que, sin duda, tendrá un efecto significativo para los acreedores hipotecarios.

 

En términos generales, anticipo que habrá una consecuencia positiva en materia de acceso al crédito y en las transacciones en general, incluso las que nada tienen que ver con operaciones de crédito, con ocasión de la disminución de los costos transaccionales asociados al nuevo esquema de registro.

 

Aunque son más de 80 los comentarios de fondo y forma que me he permitido hacer en diferentes foros durante los últimos seis meses, vale la pena destacar los siguientes: (i) las nuevas disposiciones en materia de ejecución en procesos de reorganización y en procesos liquidatorios; (ii) las modificaciones al régimen de hipoteca; (iii) los cambios a las llamadas operaciones de factoring; (iv) la trascendental eliminación de la prohibición del pacto pignoraticio en Colombia, eliminación que, en mi opinión, es de aplicación general por la forma en la que se dio su derogatoria; (v) la novedosa posibilidad de pignorar la totalidad de los bienes del deudor, bienes ajenos y bienes derivados o atribuibles; (vi) el cambio introducido en materia de garantía sobre muebles adheridos o destinados a inmuebles y, finalmente, (vii) el inadvertido, pero significativo perjuicio a la moribunda fiducia en garantía, a la cual me referiré especialmente en esta ocasión.

 

La comisión redactora de la ley, con buen juicio e intención, dejó por fuera del ámbito de aplicación de la ley ciertos regímenes de garantía que estaban funcionando, bajo el laudable argumento en virtud del cual no tenía sentido modificar lo que ya funcionaba bien. Uno de los temas excluidos aparentemente es el de la fiducia en garantía, respecto del cual se han generado numerosos debates en torno a la aplicación o no de la Ley de Garantías Mobiliarias.

 

Lamentablemente, lo que parecía una buena decisión terminó inadvertidamente convirtiéndose en el fin potencial de dicho mecanismo de garantía, al menos por las siguientes razones.

 

Pacto pignoraticio

En primer lugar, una de las principales razones por las cuales la fiducia en garantía se sigue usando hoy es por su ventaja competitiva frente a otro tipo de garantías, pues, apoyándonos en la ley y la jurisprudencia, siempre sostuvimos que su ejecución extrajudicial no violaba la hasta ahora vigente prohibición del pacto pignoraticio.

 

Pues bien, la nueva Ley de Garantías Mobiliarias extiende el beneficio de la fiducia a todas las garantías mobiliarias.

 

Proceso liquidatorio

Otra de las principales razones que ha llevado a que la fiducia en garantía se continúe utilizando es por la ventaja que ofrece al acreedor garantizado en procesos de liquidación del deudor fideicomitente, en virtud de la cual los bienes fideicomitidos se excluyen de la masa de la liquidación, si los mismos se fideicomitieron para obtener financiación o para garantizar el pago de pasivos pensionales, siempre que exista la inscripción correspondiente y nunca en detrimento de derechos pensionales.

 

Lo anterior es un contraste claro con el régimen actual de garantías reales, que solo le otorgan al acreedor en dicha hipótesis de liquidación la prelación correspondiente según su tipo de garantía.

 

La Ley 1676 del 2013 introdujo un profundo cambio en materia concursal, que rige desde el pasado mes de febrero, para las garantías mobiliarias e hipotecarias, sustancialmente más benévolo que el de la fiducia en garantía. En virtud de este, en términos generales, el acreedor garantizado podrá iniciar y continuar sus acciones ejecutivas respecto de los bienes muebles e inmuebles del deudor, siempre que los mismos no sean necesarios para el desarrollo de su actividad económica, tanto en procesos de reorganización como de liquidación.

 

Algunas nociones

De conformidad con la nueva ley, será comprador o adquirente en el giro ordinario de los negocios cualquier persona natural o jurídica que adquiere un bien mueble, actuando de buena fe y no teniendo conocimiento de que está pignorado a un tercero y de que la venta se hace en violación de los derechos de un acreedor garantizado. Además, se requiere que la compra se haga al valor de mercado de los bienes, que el comprador tome posesión de ellos y que realice la compra a un garante dedicado a comerciar bienes del mismo tipo, dentro del giro ordinario de sus negocios.

 

En este evento, la ley protege a dicho comprador de buena fe frente al tercero acreedor garantizado, dando seguridad jurídica a quienes compren en dichas circunstancias de tan común ocurrencia.

 

Lamentablemente, la norma omitió incluir dentro de la noción de comprador o adquirente en el giro ordinario de los negocios a los patrimonios autónomos y, en consecuencia, los mismos no gozarán del mencionado beneficio. Esto, sin duda, cobrará especial importancia tratándose de los llamados patrimonios autónomos empresa, de los patrimonios autónomos en materia de infraestructura y, en general, de mecanismos fiduciarios en financiación de proyectos o project finance.

 

Es importante advertir que existen numerosas alternativas y soluciones ingeniosas para superar las deficiencias mencionadas, pero, al rompe, baja de categoría a la fiducia en garantía y requiere de un cuidado especial por parte de los abogados y estructuradores, especialmente en operaciones complejas de finanzas estructuradas como las que, cada día, con más frecuencia, vemos en Colombia.

 

No obstante, hay que señalar que la norma trae un cambio fundamental en materia de fiducia en garantía, que tendrá, sin duda, efectos muy positivos en aquellos casos en los que conviene que el deudor conserve la tenencia de los bienes fideicomitidos, al haber introducido interesantes previsiones respecto de la restitución de la tenencia en el comodato precario que se usa con frecuencia en este tipo de negocios.