Opinión / Análisis
¿Es válida la tercerización de actividades misionales?
10 de Febrero de 2016
Santiago Martínez Méndez
Socio de Godoy Córdoba Abogados, miembro del Colegio de Abogados de Derecho del Trabajo
Dada la tensión que ha generado el borrador de un decreto que ha circulado sobre la materia y las investigaciones administrativas que actualmente adelanta el Ministerio del Trabajo a las principales empresas del país, consideramos oportuno plasmar nuestra posición y entendimiento sobre un gran debate nacional: ¿resulta válida la tercerización de las actividades misionales?
Las falencias del artículo 63 de la Ley 1429
Sea lo primero recordar que dentro de la legislación laboral no se tenía previsto el término “actividad misión permanente”, el cual surge a raíz de la mal llamada “Ley del Primer Empleo” (L. 1429/10), por medio de la cual se pretendía la formalización y generación de empleo.
No obstante, sí existen antecedentes normativos de términos como “actividades normales” al empleador (en los artículos 6º y 34 del Código Sustantivo del Trabajo, CST) y “actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo” (previstas en el numeral 2º del artículo 35 del CST), las cuales servirán para dar respuesta al interrogante de este artículo. Pero, primero, veamos algunas falencias del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010.
La norma en cuestión dispone que el personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Cuestionamientos
Frente a lo anterior, nos preguntamos:
(i) ¿Acaso es válida la tercerización en actividades no misionales que afecten derechos constitucionales, legales o prestacionales de los trabajadores? Naturalmente, la respuesta es no. Sean o no misionales las actividades, no puede vincularse al personal si con esta se afectan los derechos de los trabajadores.
(ii) ¿Impedir la afiliación del trabajador del contratista al sindicato de empresa de la contratante puede entenderse como violatorio del derecho de asociación? No. El derecho de asociación lo pueden ejercer los trabajadores del contratista, bien sea a través de un sindicato de empresa del contratita e, inclusive, a uno de industria o de gremio en el que también haya trabajadores del contratante afiliados.
(iii) ¿Se afectan los derechos prestacionales por el hecho de que los trabajadores del contratista no sean acreedores de las prestaciones extralegales que reciben los trabajadores de la contratante? No. Si bien el ya derogado Decreto 2798 del 2013 extendía la restricción a los derechos extralegales, la ley bajo estudio precisa que se trate de prestacionales sociales consagradas en normas laborales vigentes, lo cual entendemos como leyes en sentido material y formal y no prestaciones previstas en contratos colectivos.
Por lo anterior resulta irrelevante si la tercerización es o no en actividades misionales, lo realmente importante es si hay violación de los derechos constitucionales, legales o prestacionales consagrados en la ley.
Legalidad y constitucionalidad
Son tres los motivos por los cuales consideramos que no es ilegal ni inconstitucional tercerizar actividades misionales:
(i) En análisis del artículo 34 del CST, mediante la Sentencia C–593 del 2014, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, al referirse a las actividades contratadas mediante la figura del contratista independiente, dando vía libre a la contratación de servicios en actividades normales (o misionales) de la empresa contratante.
(ii) El artículo 34 del CST establece la consecuencia legal de tercerizar actividades normales a las del contratante: la solidaridad en salarios, prestaciones e indemnizaciones. En consecuencia, si la norma prevé una consecuencia en lugar de prohibirla, mal haríamos en interpretar que es prohibido tercerizar actividades normales (o misionales) del contratante.
(iii) Como lo expresamos anteriormente, la Ley 1429 del 2010 no lo prohíbe de plano (salvedad: en relación con las cooperativas de trabajo asociado, sí lo hace con el Decreto 2025 del 2011, pero no para la figura del contratista independiente), toda vez que según esta ley, lo prohibido es afectar los derechos de los trabajadores mediante la tercerización.
Conclusión
En nuestra opinión, lo importante es determinar quién es el empleador, es decir, en los términos del artículo 22 del CST quién ejerce la continuada dependencia o subordinación a la persona natural que presta el servicio. Por tanto, la invitación a las autoridades es a simplificar el entendimiento de la intermediación indebida y concentrarla en la respuesta de: ¿Quién es el verdadero empleador?
Opina, Comenta