¿En qué consisten las nuevas políticas de fiscalización de la UGPP?

 

Andrés H. Torres Aragón

Director de Investigaciones Jurídicas de Vinnurétti Abogados SAS

 

El mercado laboral presenta una dinámica por la necesidad de disminuir la evasión y elusión en el Sistema de Protección Social, ardua labor de la Unidad de Gestion Pensional y Parafiscales (UGPP) que, ante el deber de explicar a los obligados la realización de aportes, expidió el Acuerdo 1035 del 2015, en el que desarrolló aspectos neurálgicos.

 

Es asertiva la explicación de las cuatro hipótesis del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las cuales se excluyen entre sí y no pueden combinarse, porque se anulan o contradicen, así como la discriminación de los pagos que no son base del ingreso base de cotización (IBC) de los aportes, siendo estos: (i) viáticos permanentes, (ii) viáticos accidentales, (iii) auxilio legal de transportes y (iv) los aportes de entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones voluntarias.

A continuación, veamos los conceptos:

 

Prestaciones sociales. El acuerdo aplica el artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, endeudando a las empresas que establecieron el esquema de nómina sin estos conceptos, es decir, deben tenerse en cuenta para el límite del 40 % las cesantías; los intereses de cesantías; las primas de servicios y de navidad; el auxilio funerario; la dotación; las licencias remuneradas, de maternidad y de paternidad y los seguros colectivos de vida, todo ello perjudicando el crecimiento económico de las empresas y el flujo de dinero de los trabajadores.

 

Cumplimiento de funciones. Los pagos que se realicen al trabajador para que pueda desempeñar sus funciones serán base del IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social, aplicando el artículo 30 de la Ley 1393.

También crearon bases, cuando se refiere a la expresión “otros semejantes”, e introducen conceptos de auxilios de vestuario, para comunicaciones y para estudio, y los ingresan dentro del límite del 40 %, por lo que, aunada a las prestaciones sociales, complica a las empresas, porque ningún esquema salarial contempla esos conceptos para cotizar al sistema.

 

Auxilio de transporte. Prestación social de 1959, nunca se planteó como factor para aplicarlo a los aportes, por lo tanto, al aumentarse la base con este concepto en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393, no queda duda de que existirá una deuda real para todas las empresas.

 

Sumas ocasionales y por mera liberalidad. Aplicación del límite del 40 %  a las sumas de dinero que entrega el empleador de manera libre, unilateral y no como contraprestación del servicio, lo que implica que los empleadores serán más mesurados, afectando directamente a los trabajadores ante la posibilidad de obtener un beneficio extralegal.

 

Pagos no constitutivos pactados entre las partes. La aplicación del límite del 40 % es acertado, al considerar que las sumas de dinero que pactan las partes como factor no salarial sí deben respetar el límite del 40 %.

Se crea una competencia especial, en la cual si la UGPP encuentra que la naturaleza del pago no obedece a uno no constitutivo de salario, este ingresará a engrosar los aportes en el 100 % del IBC, competencia bastante discutible, debido a que entraña establecer pagos constitutivos de salario situación propia de los jueces laborales.

 

Interpretación de la UGPP

 

La interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 por parte de la UGPP es lo más controversial, debido a que, de forma exegética, se plantea que la expresión “total remuneración” comprende todos los pagos denominados no salariales, desconociendo el espíritu del artículo ibídem.

 

La etiología de la norma fue el Decreto 129 del 2010, artículo 9º, que buscaba detener a toda costa la evasión y elusión producto de los acuerdos entre empleados y empleadores, es decir, nace para limitar la voluntad de las partes, nunca se planteó este límite a las prestaciones sociales, los pagos para el desarrollo de funciones, los pagos ocasionales y por mera liberalidad y menos el auxilio de transporte. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la norma, por lo que el Gobierno tuvo que volver a expedirla.

 

Si no se aplica el espíritu correcto de la norma, consideramos que las consecuencias serán:

 

• Crecimiento de la informalidad y del desempleo.

 

• Menor flujo de caja de los trabajadores, por temor de los empleadores a ser sancionados.

 

• Mayor endeudamiento por parte de las empresas en procesos de fiscalización.

 

• Partida de capital extranjero (efecto golondrina).

 

• Dumping social.

 

• Mayor contratación por prestación de servicios (alineados con la OCDE).

 

• Estancamiento de la economía.

 

• Demanda de inconstitucionalidad sobre el acuerdo.

 

• Congestión de la Rama Judicial ante una avalancha de demandas contra los actos administrativos generados por la UGPP.