El nuevo Código de Extinción de Dominio

Wilson Alejandro Martínez Sánchez Exvicefiscal General de la Nación, miembro de la Comisión Redactora del Código de Extinción de Dominio.

 

El pasado 20 de enero, el Presidente de la República sancionó la Ley 1708 del 2014, por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Domino. El propósito de este artículo es presentar las principales características de esta nueva normativa.

 

Como punto de partida, quisiera señalar que es importante diferenciar aquellos aspectos novedosos de los que no lo son. La nueva norma solo reformó el procedimiento. Los fundamentos basales de la extinción de dominio siguen igual y, en relación con ellos, lo único que se hizo fue compilar aquellos principios que estaban dispersos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para positivizarlos de manera sistemática. En este sentido, a continuación se reseñan los cambios más importantes de esta regulación.

 

Algunas características

Se introduce, por primera vez en Colombia, un régimen de principios generales para la extinción de dominio y para la acción de extinción de dominio. El objetivo de este régimen de principios es suministrarle coherencia al ordenamiento jurídico en esta materia, con la pretensión de construir un auténtico sistema de normas para la extinción del derecho de dominio.

 

Así mismo, esta norma se construye a partir de una verdadera redefinición conceptual de la acción de extinción de dominio, en el sentido de darle a esta institución todo el alcance que la jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha reconocido. Como consecuencia de ello, se revisaron las causales, con el propósito de desagregar aquellas que en la ley anterior se encontraban mezcladas o integradas en un mismo numeral o de aclarar aquellas que tradicionalmente presentaban problemas de interpretación.

Por otra parte, el procedimiento continúa siendo escrito, tal como sucede hoy. Ello obedeció, principalmente, según se indica en la exposición de motivos, al hecho de que la mayoría de la prueba es documental.

 

Desaparece el curador ad litem, por considerarse que el nombramiento y posesión de estos auxiliares de la justicia se había convertido en un factor de excesiva dilación dentro de los procedimientos.

 

Además, se consideró que dado que los curadores representaban los intereses de los indeterminados a quienes no se ha podido hacer comparecer en la actuación, este auxiliar de la justicia no solo no tenía oportunidad de conocer y conversar con los presuntos titulares de los derechos reales que debía defender, sino que tampoco tenía, en la práctica, la información necesaria para ejercer una verdadera defensa técnica y material de los derechos reales afectados dentro del trámite.

 

De allí que los curadores no pudieran participar activamente en el debate probatorio, allegando o controvirtiendo pruebas en favor de los derechos reales que debían defender. La labor de los curadores se limitaba, en casi todos los casos, a una vigilancia del debido proceso y al respeto a las formas propias del trámite, con lo cual su actividad terminaba traslapada con la del Ministerio Público.

 

El proceso

El procedimiento propuesto mantiene una estructura básica similar al actual, que consta de dos etapas: una inicial o pre-procesal, a cargo de la Fiscalía General de la Nación (FGN), y una de juzgamiento, a cargo de los jueces de extinción de dominio. El proyecto propone que la etapa inicial se subdivida en fases, así: una fase inicial propiamente dicha, en la cual la FGN lleva a cabo la investigación y la recolección de las pruebas, y una fase de fijación provisional de la pretensión de la FGN y la presentación de un requerimiento al juez para que declare la extinción de dominio o su improcedencia.

 

La fase inicial del procedimiento es reservada para los afectados, para el Ministerio Público y para el Ministerio de Justicia. Lo actuado allí solo puede ser conocido por el fiscal y por su policía judicial.

 

Durante su ejecución, la FGN conserva las facultades judiciales que tenía en el régimen anterior. Por consiguiente, puede ordenar directamente y sin control judicial previo allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, búsquedas selectivas en bases de datos, recuperación de información dejada al navegar en internet, agentes encubiertos, etc.

 

El código tiene un régimen probatorio propio, que cuenta con un capítulo de principios. Allí se incluyeron el principio de carga dinámica de la prueba y el de conservación o permanencia de la prueba. De acuerdo con esto, lo actuado por la Fiscalía durante la fase inicial tiene valor probatorio y el juez de extinción está obligado a tenerlo en cuenta y valorarlo, aun cuando no haya sido practicado en el juicio.

 

Una vez terminada la fase inicial, el fiscal puede emitir una resolución de archivo del proceso, si considera que no concurre causal alguna de extinción, o, en caso contrario, emitir una resolución de fijación provisional de la pretensión de extinción. En ese momento, se levanta la reserva de la actuación.

 

La última resolución debe ser comunicada al afectado, que puede presentar una oposición y aportar las pruebas que tenga en su poder. A diferencia de la oposición prevista en el modelo anterior, el afectado no podrá pedir pruebas en esta oportunidad, sino que deberá hacerlo en el juicio.

 

Extinción abreviada

El código también creó la extinción abreviada, que se produce cuando el afectado manifiesta por escrito su voluntad de renunciar al derecho a oponerse a la extinción de dominio. En este caso, la resolución de fijación provisional de la pretensión de extinción es válida como requerimiento de extinción, y el proceso se remite al juez para que emita sentencia de plano, extinguiendo el derecho de dominio.

 

Para incentivar la extinción abreviada, el código creó un régimen de beneficios: hasta el 3 % del valor de los bienes que la persona voluntariamente entregue a la Fiscalía para extinción y hasta un 3 % adicional, si, además de entregar bienes, la persona colabora eficazmente con la justicia entregando información importante para desarticular organizaciones criminales o sirviendo como testigo de cargo.

 

Recibida la oposición presentada por el afectado, la Fiscalía debe emitir un requerimiento de extinción al juez, en caso de que considere que procede la extinción, o un requerimiento de improcedencia, si no hay lugar a ella. Este requerimiento deja de ser un acto judicial y se convierte en acto de parte. Por consiguiente, no está sometido a control previo, ni hay recurso alguno contra él.

 

Por otra parte, desaparece la segunda instancia en la Fiscalía, porque las decisiones que ella tome en la fase inicial o en la de fijación de la pretensión se consideran actos preprocesales de investigación. No obstante, se creó un control de legalidad (no de garantías), para aquellos actos y decisiones de la fiscalía que afecten derechos fundamentales. Este control de legalidad es posterior, judicial, reglado y rogado.

 

El procedimiento para el juzgamiento se conserva casi en su totalidad, salvo algunas reglas específicas para garantizar el derecho de contradicción.

 

Cooperación internacional

El nuevo código permite la acumulación y ruptura procesal, para viabilizar jurídicamente la metodología de investigación que está imponiendo la FGN, consistente en el análisis de contextos de macrocriminalidad y priorización de casos.

 

Por otra parte, se creó la acción de revisión para la extinción de dominio, para poder revisar aquellas sentencias en firme que fueron producto de falsos testimonios, fraudes procesales, actos de corrupción de servidores públicos u otros delitos que están demostrados.

 

Finalmente, se contempla un régimen de cooperación internacional en materia de extinción de dominio, para potenciar las investigaciones trasnacionales. Este régimen tiene un capítulo dedicado al exequátur en materia de extinción de dominio, para poder ejecutar en Colombia las sentencias de extinción de dominio, confiscación, decomiso o similares emitidas por las autoridades competentes de otros países sobre bienes ubicados en el país.

 

Terceros de buena fe

En relación con la protección de garantías constitucionales, se conserva el sistema conceptual y jurídico de protección a los terceros de buena fe. Esto significa que se reconocen como legítimos los derechos reales adquiridos por terceros de buena fe exenta de culpa, así en el pasado los bienes sobre los que recaen hubieran tenido origen ilícito o hubieran sido destinados a actividades ilícitas, tal como lo exige la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

Ahora bien, en lo que se refiere a los mecanismos procesales existentes para que estos terceros puedan hacer valer sus derechos, el código es muchísimo más garantista que las normas vigentes, porque los terceros van a encontrar más y mejores mecanismos de protección para sus derechos.

 

Estos mecanismos son analizados en el recuadro adjunto a este artículo (ver Los mecanismos a favor de terceros). Sin embargo, hay que aclarar que, contrario a lo que han afirmado algunos colegas, el nuevo código es más garantista que la legislación vigente en relación con los terceros de buena fe exenta de culpa.

 

 

Los mecanismos a favor de terceros

 

A continuación, se reseñan algunos instrumentos previstos por la Ley 1708 del 2014, en relación con la protección a terceros de buena fe:

 

-          Se prevé la presunción de buena fe como un principio rector del procedimiento y se considera norma prevalente sobre las demás del Código. Además, sirve no solo como regla de interpretación, sino también como regla directamente aplicable en caso de no haber otra disposición. Como consecuencia de esto, toda duda razonable sobre la buena fe del tercero debe ser interpretada en su favor, a lo largo de todo el procedimiento. Así mismo, cuando una norma de procedimiento tenga diferentes interpretaciones posibles, el funcionario debe aplicar aquella que mejor se adecúe al principio de presunción de buena fe.

 

-          La legislación vigente autoriza a la Fiscalía a afectar con medidas cautelares los bienes a partir de la resolución de inicio del procedimiento. El nuevo Código establece que, por regla general, las medidas cautelares proceden al terminar la investigación, cuando se va a fijar provisionalmente la pretensión extintiva de dominio, y solo si se ha destruido la presunción de buena fe de que gozan los terceros. Esto significa que mientras hoy se embarga para investigar, el nuevo Código exige investigar para embargar.

 

-          La legislación vigente impone la obligación de adoptar, por regla general, medidas cautelares sobre los bienes afectados. El nuevo Código introduce los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares, con lo cual estas deben ser excepcionales.

 

-          Contra la imposición de medidas cautelares actualmente solo procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario, y el recurso vertical de apelación dentro de la misma Fiscalía General de la Nación. El nuevo Código eliminó los recursos dentro de la Fiscalía, pero creó el control de legalidad a las medidas cautelares ante los jueces de extinción de dominio, y previó que contra la decisión de esos jueces procede el recurso de apelación ante el tribunal superior. Esto se traduce en que los terceros pasan de tener una instancia de control judicial a tener dos, con el beneficio de que ahora ese control lo ejercen funcionarios que no está sometidos a algún tipo de subordinación en la Fiscalía y, en esa medida, ofrecen mayores garantías de imparcialidad.

 

-          El nuevo Código establece que la etapa inicial es absolutamente reservada. No obstante, se prevé que, a partir del momento en que se adoptan medidas cautelares, el afectado tiene el derecho a conocer la totalidad del expediente, para que pueda ejercer su derecho de contradicción y acudir ante los jueces de extinción solicitando un control de legalidad.

 

-          Se prevé que el afectado puede oponerse a la pretensión de extinción de dominio antes de que la Fiscalía la lleve al juez, o sea, antes de que se inicie formalmente el proceso de extinción, para evitar llegar a juicio. En esa oportunidad, el tercero de buena fe puede presentar los argumentos y aportar las pruebas que tenga en su poder, para defender sus derechos reales.

 

-          Si la Fiscalía presenta el requerimiento de extinción ante el juez, el afectado tendrá, al comienzo del juicio, la oportunidad de presentar observaciones a dicho requerimiento, para que este sea rechazado y devuelto a la Fiscalía en caso de no cumplir los requisitos de forma y de fondo exigidos por el nuevo Código.

 

-          De ser aceptado el requerimiento de extinción de dominio por parte del juez, el afectado podrá solicitar la práctica de pruebas en el juicio, para demostrar la improcedencia de la extinción. Acá lo importante es que el debate probatorio tendrá lugar ante el juez de extinción de dominio, lo cual garantiza la inmediación entre la prueba y el funcionario que va a tomar la decisión definitiva. No como ocurre ahora, que la prueba se controvierte esencialmente en etapa de investigación ante el Fiscal, y el juez, en muchos casos, solo la recibe, valora y decide.