El fin del nefasto decreto reglamentario de contratación

Iván Darío Gómez Lee Abogado experto en contratación y control  ivandariogl@yahoo.com

 

El 17 de julio se expidió el Decreto 1510, que reglamenta el sistema de compras y la contratación pública. La nueva disposición simplifica notablemente la complejidad del anterior decreto, el 734 del 2012. Esta norma había sido objeto de fuertes críticas, por vulnerar la seguridad, las buenas prácticas jurídicas y la propia Carta Política. Es un escenario que impone grandes retos para la eficiencia y la seguridad jurídica.

 

Desde la Ley 1150 del 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, surgió una familia de decretos: el 066, el 2474, el 734 y otras 25 normas, que quedarán derogadas para siempre, el próximo 31 de diciembre. Se pone fin a una generación de nefastos reglamentos que le hicieron daño a la contratación pública.

 

Hay innovación en el 1510: asociar los objetivos de la contratación con los de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente; el desarrollo de la asociación de entidades estatales para la adquisición conjunta de bienes, obras y servicios; el fortalecimiento de la planeación con la regulación del plan anual de adquisiciones, y la reglamentación de los acuerdos marco de precios y asuntos internacionales, como los tratados de libre comercio (TLC) y la cooperación, entre otros.

 

Cambios notorios

El nuevo reglamento pretende ser un instrumento único. Además de los asuntos tradicionales, trae cambios notorios en diversos aspectos de fondo y de forma. Se mantiene la columna vertebral de la reglamentación, que son los medios de selección: licitación, concurso, etc. El liderazgo del proceso previo y posterior a la expedición de la norma es de María Margarita Zuleta, quien promovió un amplio diálogo con expertos y asesores jurídicos de entidades para mejorar las normas y asegurar su mejor aplicación.

 

A pesar del esfuerzo de integrar disposiciones, el número de fuentes normativas vigentes en contratación asciende a 145 leyes y decretos, de donde surgen diversos y complicados problemas de conflicto de normas o antinomias. Por lo tanto, la contratación está lejos de ser un escenario pacífico de disposiciones armónicas y seguridad jurídica. Los problemas  aún deben ser resueltos por cada operador jurídico, con tres criterios básicos de interpretación o hermenéutica: jerarquía, especialidad y temporalidad de la norma.

 

La hermenéutica honra, además, la seguridad jurídica. Así, los contratos celebrados al amparo de una ley y un reglamento no se ven afectados por los cambios de las normas. La aplicación retroactiva de estas es una excepción, pues solo procede cuando así lo consagra expresamente el legislador (este no es el caso). Nuestra contribución es darle continuidad a la línea de investigación académica “Contratación Segura” y las investigaciones y publicaciones en estos asuntos.

 

La transición

Precisamente, sobre la aplicación de normas, es curioso y práctico que el nuevo decreto entró a regir el 15 de agosto del 2013, pero, a la vez, hay una transición para que las entidades continúen aplicando el Decreto 734, hasta el 31 de diciembre de este año. Así, cada entidad seleccionará el menú de normas que decide aplicar, decisión que debe ser publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (Secop). Esta es una expresión del llamado derecho blando, en donde una organización decide el alcance de las reglamentaciones, como en menú.

 

En este orden de ideas, resultan de la mayor importancia los retos que esta reglamentación impone a las entidades de la administración pública, en especial en la implementación de los acuerdos marco de precios, en los cuales los compradores se vinculan mediante una orden de compra para la adquisición de los bienes o servicios previstos en el acuerdo.   

 

En igual sentido, como resultado de la apertura económica a los mercados y su materialización en la suscripción de TLC, la nueva inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP) se realizará conforme al clasificador de bienes y servicios, generado de acuerdo con el Catálogo de Naciones Unidas, lo que propicia la participación de firmas extranjeras en los procesos contractuales.

 

Se resalta la exigencia que se hace a los grupos empresariales de presentar sus estados financieros consolidados. Igualmente, se exige a las sociedades extranjeras con sucursales en Colombia presentar, para efectos del registro, la información contable y financiera de su casa matriz.

 

Requisitos habilitantes

En cuanto a la determinación de los requisitos habilitantes, el nuevo decreto señala que, al momento de establecerlos, las entidades estatales deben tener en cuenta varios aspectos, tales como el riesgo del proceso de contratación, el valor del contrato, el análisis del sector económico y el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde una perspectiva comercial. Estos criterios no se encontraban previstos en el anterior reglamento, para efectos de establecer los requisitos habilitantes.

 

Cabe destacar que se consagra otro deber para las entidades estatales, que consiste en que estas no deben limitarse, para efectos de la verificación de los requisitos habilitantes, a la aplicación mecánica de fórmulas financieras. Es, entonces, otro documento o soporte de la etapa precontractual.  

 

En cuanto a los riesgos de la contratación de bienes y servicios, el Decreto 1510 establece disposiciones que fortalecen la gestión contractual, al consagrar el deber que tienen las entidades estatales de evaluar el riesgo que un proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos. Ahora bien, la evaluación del riesgo deberá hacerse de acuerdo con los manuales y guías que sean expedidos por la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente.

 

Medios de selección

En relación con la licitación y la selección abreviada de menor cuantía en lo que respecta a la determinación de la oferta más favorable, la nueva normativa señala que la entidad estatal debe tener en cuenta: (i) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas y (ii) La ponderación de los elementos calidad y precio que representan la mejor relación costo-beneficio.

 

Esta disposición, al igual que lo hacía el derogado artículo 2.2.9, contempla alternativas o criterios de evaluación relacionados con la calidad y el precio en las modalidades de licitación y selección abreviada, a través del uso de fórmulas o de la aplicación de las variables de costo beneficio.

 

Hay que señalar como antecedente que antes de la expedición de la norma antitrámites, se había intentado consagrar este criterio de selección sin éxito ante sucesivas nulidades. Se recomienda la consulta de la Sentencia 36601 del 2011 del Consejo de Estado. Resulta importante para los operadores jurídicos y los evaluadores de los procesos de selección tener en cuenta la disposición contemplada en el artículo 88 de la Ley 1474 del 2011 relacionada con los contratos y el plazo ofrecido.

 

Por último, se resalta el deber de las entidades estatales en hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector correspondiente al objeto de la contratación.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, los operadores jurídicos y asesores de entidades públicas, en procura de lograr una contratación eficiente, eficaz y económica, en el marco de la seguridad jurídica, demandarán de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente continuar el acompañamiento y la generación de lineamientos que contribuyan al fortalecimiento de la gestión contractual, con el apoyo de ciudadanos y empresarios, que  estarán, como siempre, a la expectativa frente a los efectos y alcance de todos estos cambios.