Año nuevo, código aduanero nuevo

Juan Manuel Camargo G. Presidente Instituto Colombiano de Derecho Aduanero

Empieza el 2011 y se cumple la tradición de que cada nuevo gobierno quiere dejar su impronta en la legislación aduanera. Puesto que el Instituto Colombiano de Derecho Aduanero (ICDA) es una institución académica, nuestro primer comentario es constitucional: ¿a alguien le preocupa que el Gobierno expida (otra vez) un código en esta materia? Recordemos que la Carta de 1991 prohibió absolutamente que el Ejecutivo expida códigos (arts. 2, 10 y 150). Que informalmente se le llame “estatuto” -usando mal el término- no debería ser suficiente para permitir la violación a la Carta.

 

Empero, ya nos hemos acostumbrado a que la Constitución no rija en el derecho aduanero.

 

El proyecto de código que el Gobierno dio a conocer no surge de la nada. Tiene como base el Decreto 2685 de 1999, que ha sido modificado en múltiples ocasiones. Por lo tanto, es razonable afirmar que la mayor parte del proyecto es funcional y adecuado a sus fines. En otras ocasiones hemos dicho que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) (ente que redacta) es un legislador con oficio y que los problemas resultan más bien de la interpretación y aplicación de algunas áreas de la misma DIAN, que a veces llevan las normas a extremos impensados. En este caso, el texto tiene múltiples aciertos y, si no se destacan uno a uno, es simplemente por falta de espacio.

 

Aspectos relevantes

- Se permitirá la actuación directa (sin contratar agencia de aduanas) para operaciones que individualmente no excedan el valor FOB de 50.000 dólares. Según Fenalco y Fitac, eso abarca el 80% de las operaciones de importación en Colombia.

 

- El proyecto regula por fin la figura del “operador económico autorizado” (OEA), que no es un nuevo intermediario logístico, sino una calidad que la DIAN otorgará gratuitamente a los intermediarios que cumplan con ciertos requisitos tendientes a garantizar la seguridad, la legalidad y el control de las operaciones de comercio exterior. Esta parte del proyecto parece tramitomanía, pero implica en potencia un profundo cambio en todas las empresas que tengan que ver con la logística de comercio exterior. Los beneficios y prerrogativas del OEA, sin embargo, no parecen tan atractivos, sobre todo porque ya la DIAN había favorecido bastante a otras figuras actuales, como el usuario aduanero permanente.

 

- Los actuales depósitos de aduana pasan a ser depósitos temporales (plazo, un mes prorrogable) y se crea además el régimen de depósito aduanero, en el que las mercancías pueden permanecer un año (prorrogable) y ser sometidas a distintos procesos de manipulación que no impliquen modificación de su naturaleza.

 

- Aunque nunca se derogaron formalmente, el proyecto revive las “zonas económicas especiales de exportación” (ZEEE), un régimen más antiguo y mejor que el de las zonas francas, y que favorece la exportación en Buenaventura, Ipiales, Cúcuta, Valledupar y Tumaco. Habrá que analizar la constitucionalidad de que el decreto modifique lo que establece la Ley 677 del 2001.

 

- Nos sigue ofreciendo reparos que la obligación aduanera se defina como si fuera única, con múltiples objetos y múltiples sujetos pasivos. Eso ha llevado a grandes injusticias, en las que se atribuyen a una persona las cargas de otras, solo porque las normas los mencionan a todos. La jurisprudencia no ha sido útil, porque comete el mismo error.

 

Régimen sancionatorio

El régimen sancionatorio es en el que más innova el proyecto y, como siempre, el que más reparos ofrece. En el lado positivo, se disminuyeron las infracciones y se separaron entre sustanciales y formales. Pero el afán de control llevó a introducir dos medidas particularmente nocivas:

 

- Un régimen de agravación, que lleva a la cancelación de autorizaciones aduaneras por la acumulación de dos o cuatro multas en un plazo de 18 meses.

 

Para tener perspectiva, piénsese que en Colombia se presentan anualmente unas dos millones de declaraciones. La mayor agencia de aduanas presenta unas 120.000 declaraciones al año. Sobre esa cantidad, cometer dos o cuatro errores (incluso graves) entraña un porcentaje del 0,003%. Es exagerado cancelar autorizaciones con base en un porcentaje tan exiguo.

 

Recuérdese que en la imposición de sanciones aduaneras no tiene nada que ver la intención malévola o el lucro obtenido, porque se basa en una responsabilidad objetiva que tiende a castigar el simple error, incluso el cometido de buena fe. Por lo tanto, no hay garantía de que la acumulación castigue conductas dolosas o realmente graves. Desde el punto de vista jurídico, Fenalco ha puesto de presente reparos constitucionales muy sólidos en contra del propósito de castigar a los particulares sobre la base de la reincidencia.

 

- Una suspensión provisional de las autorizaciones impartidas por la DIAN, la cual opera con la sola expedición del requerimiento especial aduanero, es decir, con la sospecha. La medida implica la parálisis temporal de la actividad de comercio exterior de la empresa o persona afectada, lo que sin duda tiene efectos catastróficos. Así la suspensión dure solo un par de meses, en ese tiempo el afectado perderá definitivamente negocios, imagen comercial, ingresos, etc. Se trata sin duda de la innovación más desafortunada del proyecto.

 

El ICDA detecta en el texto una mejor tipificación de las infracciones. No obstante, habríamos querido más principios y una redacción más enfática de los mismos, para evitar interpretaciones extremas que, por alguna razón, son populares en la DIAN.

 

El ICDA cree honestamente que la doctrina de la responsabilidad objetiva es un obstáculo para diferenciar los crímenes de los errores, diferenciación que es particularmente necesaria en nuestro país.

En otros foros hemos dicho que la responsabilidad objetiva es solo una ficción, pues no es objetiva. A menudo vemos casos en que la autoridad introduce su parecer subjetivo, para sostener que se cometió una falta, cuando otro criterio, tanto o más sustentado, llevaría a la conclusión contraria. Todo es del color del cristal con que se mire.

 

Por otra parte, el análisis punitivo omite el examen de aspectos que son objetivos, pero que favorecen al particular. Por ejemplo, con frecuencia se puede determinar si el error no causó un perjuicio económico al Estado o si no benefició al particular. También se puede establecer si el error fue reportado por el particular o si fue corregido antes de que interviniera la autoridad. Son hechos objetivos, que podrían conducir a una rebaja en la sanción o a una exoneración de la misma. ¿Por qué todo lo que juega en favor del particular se tilda de “subjetivo”, si se trata de hechos demostrables y cuantificables?

 

Es claro que en un artículo no se puede abarcar sino una mínima parte de lo que será el código. Sustentemos esa afirmación con un dato: el actual Decreto 2685 de 1999 tiene 573 artículos (más algunos con numeración intercalada), mientras que el proyecto publicado tiene 815. Un aumento del 42%. Se dice que uno de los propósitos del proyecto es adecuarlo a Kyoto, pero Kyoto es un acuerdo para la simplificación y armonización de procedimientos aduaneros. En materia de simplificación, el proyecto no avanza nada.

 

Legis, el ICDA y Fitac se preparan para organizar conjuntamente a nivel nacional una serie de seminarios y charlas que facilitarán el entendimiento del nuevo Código Aduanero y la evaluación de las reformas. El comercio exterior, tanto en su parte procedimental como en la tributaria, es especialmente sensible a las modificaciones legales. A veces, una sola palabra lo cambia todo. El proyecto publicado tiene 130.000 palabras. Tendremos, pues, mucho que analizar y mucho que debatir en los siguientes meses y años.

 

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Nueva terminología

 

- Tendremos que acostumbrarnos a nuevos sujetos y nueva terminología. Usuarios aduaneros permanentes (UAP) y altamente exportadores (Altex) se llamarán usuarios frecuentes, de importación o de exportación. Aparece el operador aeroportuario y posiblemente el agente de carga aéreo.

 

- Hay cambios importantes para las sociedades de comercialización internacional. Se ordena que todas las actividades que desarrolle la empresa estén relacionadas con el objeto social principal y que en el objeto social se enumeren los sectores económicos en los cuales desarrollará su actividad. El ICDA ve con reservas estas limitaciones a la libertad de empresa, por entender que son privativas del Congreso (C.P. art. 333). ¿Por qué el campo aduanero habría de ser una excepción? Para no mencionar que estas previsiones contradicen el régimen legal de las sociedades por acciones simplificadas (SAS).