¿Dónde está el pecado detrás de los Papeles de Pandora?

Wilson Alejandro Martínez Sánchez, PhD.

Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales

Profesor e investigador de la Universidad del Rosario

Ex Vicefiscal General de la Nación

El Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación filtró, aproximadamente, 11,9 millones de documentos, que contienen información relacionada con sociedades asentadas en jurisdicciones consideradas paraísos fiscales o no cooperantes, que fueron creadas o que son propiedad de importantes funcionarios y personalidades a nivel internacional. En lo que respecta a Colombia, se filtró información de alrededor de 588 personas, entre las que se encuentran expresidentes, importantes políticos, empresarios y artistas.

Algunos de los mencionados en las filtraciones se apresuraron a explicar que tener sociedades offshore no es un delito y ni siquiera es ilegal. La legislación colombiana prevé la posibilidad de que los ciudadanos tengan activos de cualquier naturaleza en el exterior, bajo la condición de que estos sean declarados a la administración de impuestos y que se paguen respecto de ellos los tributos que en cada caso corresponda. Prueba de ello es que Ecopetrol, la empresa más grande del país, ha tenido sociedades offshore por largo tiempo, sin que la administración de impuestos colombiana haya cuestionado o sancionado a la petrolera por ese hecho.

Este argumento es cierto, pero suscita una pregunta: ¿para qué tomarse la molestia de crear una sociedad en un paraíso fiscal, si se va a declarar y a pagar impuestos en Colombia? Pareciera que crear una sociedad en el extranjero, para luego declararla y pagar impuestos en Colombia sobre esos activos, no tiene gracia. Esta es la razón por la cual tener sociedades offshore suscita la suspicacia de muchos periodistas y de algunos expertos en materia de evasión fiscal, lavado de activos y financiación del terrorismo.

Industrias y sociedades

Sin embargo, es importante entender que en el caso de algunas industrias que participan activamente en el comercio exterior (como, por ejemplo, los importadores o exportadores), la creación de sociedades offshore puede tener una explicación razonable. Ellos deben efectuar complejas transacciones con clientes o proveedores internacionales, asentados en muy diversas jurisdicciones. Por ejemplo, pueden tener simultáneamente proveedores en Asia y clientes en Europa. Una sociedad asentada en una jurisdicción que tenga un marco jurídico y tributario favorable al comercio exterior puede ser de gran utilidad para facilitar la operación de esas empresas, mitigar los problemas de doble tributación, aligerar su logística internacional y hacer más eficiente su funcionamiento, lo cual reduce significativamente sus costos de transacción y la hace más competitiva. En esos casos, como puede verse, la creación de una sociedad offshore resulta útil y rentable, no por la vía de la evasión o la elusión de impuestos, sino por las facilidades que ofrece en el diseño de su operación internacional.

Ejemplos similares pueden darse en muchas industrias, que negocian intensivamente en varias jurisdicciones simultáneamente. En relación con ese tipo de industrias, cobran sentido la regulación existente en Colombia sobre declaración y regularización de activos en el exterior, los acuerdos internacionales para compartir información financiera con fines fiscales y los esfuerzos internacionales por estandarizar las tarifas de impuestos a las sociedades. De hecho, la Ocde anunció, hace unas semanas, la aprobación de un acuerdo en el que 136 países se comprometen a establecer un impuesto mínimo del 15 % a las sociedades. Este acuerdo, impulsado fuertemente por la excanciller alemana Ángela Merkel y otros líderes del G8, contribuye a reducir las asimetrías fiscales que perjudican las economías más pobres y desincentiva la aparición de nuevos paraísos fiscales.

Servidores públicos

La cuestión es ¿por qué razón un político tendría una sociedad offshore?, ¿por qué un funcionario, que supuestamente recibe un único ingreso proveniente de su salario, crea una sociedad en una jurisdicción no cooperante o en un paraíso fiscal? Este tipo de personas no ganan eficiencias operativas ni reducen costos de transacción con este tipo de estructuras corporativas asentadas en el extranjero, pues no tienen una actividad intensa de comercio exterior. Parece que, en esos casos, la creación de esta clase de sociedades solo tiene un objetivo: esconder activos.

Ya sea que se trate de activos lícitamente adquiridos respecto de los que no se quiere pagar impuestos, o de activos adquiridos mediante actividades ilícitas, las sociedades offshore son un vehículo para esconderlos. Cuando el titular del activo no tiene una actividad económica que pueda explicar razonablemente la necesidad de tener una sociedad offshore, no basta la declaración y el pago de impuestos sobre los activos asentados en el exterior. En esos casos, las autoridades deben investigar la procedencia de los activos. No puede pasar que una persona esconda un activo proveniente de un delito en una sociedad offshore, luego declare el activo, pague el impuesto e intente legalizarlo en la cara de las autoridades nacionales. Imagínense cómo sería el despropósito, si la legislación colombiana permitiera que un servidor público creara una sociedad offshore para recibir el pago de un soborno y que al año siguiente viniera a declarar el activo, pagar el impuesto y, por esa vía, legalizarlo.

Antecedentes

Sobre este tema, ya existe un antecedente internacional. En el año 2016, Argentina emitió la polémica Ley de Sinceramiento Fiscal. Esta norma preveía incentivos fiscales, para que los argentinos declararan los activos asentados en el extranjero. La ley fue revisada por el Grupo de Acción Financiero Internacional, que es la máxima autoridad internacional en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, bajo una consideración fundamental: el sinceramiento fiscal no puede relevar a las autoridades del deber de indagar el origen de los activos declarados. De hecho, Argentina debió fortalecer y ampliar sus acuerdos de intercambio de información con varios países de la región, para asegurar que dicha norma no se convirtiera en la mayor operación de lavado de activos de su historia, como lo anunciaban algunos de sus detractores.

Además, la situación respecto de los servidores públicos tiene un agravante adicional, derivado de la obligación que tienen de actualizar anualmente su declaración de bienes y rentas. El hecho de tener sociedades offshore que no solo no han sido declaradas ante la administración de impuestos, sino que tampoco están incluidas en la declaración de bienes y rentas, podría ser considerado una falta disciplinaria objeto de sanciones por parte de la Procuraduría General de la Nación, independientemente de que los bienes tengan origen lícito.

Todo lo anterior apunta a señalar que la afirmación según la cual la declaración del activo y el pago del impuesto son suficientes para enervar cualquier cuestionamiento sobre las sociedades offshore resulta simplista. El asunto es más complejo y preocupante. Filtraciones como los Papeles de Pandora ponen el dedo en la llaga, porque demuestran que muchas personalidades importantes tienen estructuras corporativas en el extranjero, sin que se aprecie una necesidad razonable que lo explique. Además, llama la atención sobre la obligación que tiene el Estado de ir más allá del problema de la evasión de impuestos e indagar por el origen de esos bienes, especialmente, cuando se trata de servidores o ex servidores públicos, porque, en ese caso, las autoridades nacionales deberían averiguar por qué razón fueron creadas esas sociedades e indagar sobre el origen de los activos.