Cuando perder no es ganar un poco: el laudo de Eco Oro contra Colombia y el artificio del derecho a regular

 

Jimena Sierra

Catalyst Fellow, Osgoode Hall Law School, York University

Integrante del Comité Editorial de la ICON-S Capítulo Colombia

 

El pasado 9 de septiembre, un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, con sede en el Banco Mundial, condenó al Estado colombiano después de que la compañía minera canadiense Eco Oro demandara a Colombia por más de 700 millones de dólares por el caso del Páramo de Santurbán.

 

La empresa había alegado que sus legítimas expectativas se habían visto frustradas después de que las autoridades colombianas adoptaran una serie de medidas orientadas a proteger ese ecosistema, del que se derivan importantes fuentes hídricas que abastecen a buena parte de la región.

 

Aunque el monto de la indemnización aún está por definirse, lo cierto es que Colombia perdió el caso y, por lo tanto, deberá pagar a la compañía. A pesar de la desalentadora noticia, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) emitió un comunicado al día siguiente de conocerse el laudo, aplaudiendo la decisión del tribunal.

 

El comunicado explicaba que la buena noticia era que el tribunal había rechazado la petición de declarar responsable al Estado con base en la cláusula de expropiación indirecta (art. 811) del tratado de libre comercio (TLC) entre Colombia y Canadá. Al igual que la ANDJE, el presidente de la compañía minera también celebró la decisión del tribunal, precisamente porque el laudo deja claro que el Estado colombiano fue declarado responsable.

 

La ANDJE explicó que el tribunal reconoció que la prohibición de realizar minería en páramos es una manifestación legítima del Estado del llamado “derecho a regular”, que es la denominación que el derecho internacional de las inversiones le ha dado al atributo de la soberanía estatal, en virtud de la cual, el Estado tiene la potestad de actuar en favor del interés público. Sin embargo, del optimista pronunciamiento de la Agencia no queda del todo claro lo agridulce de la decisión y por qué el Estado colombiano deberá responder, más aún, teniendo en cuenta que el mismo tribunal reconoció que Colombia actuó de buena fe al proteger el interés superior del ambiente.

 

Voto disidente

 

Por su parte, la inconsistencia de la decisión del tribunal es explicada ampliamente por el árbitro Philippe Sands en su voto disidente, quien se distanció parcialmente del dictamen de sus pares, alegando que el razonamiento que utilizó el tribunal para declarar responsable al Estado con base en el artículo 805 del TLC entre Colombia y Canadá (trato justo y equitativo y trato mínimo internacional) es completamente inusual. El árbitro señala que, con el laudo, incluso, se estaría reescribiendo el texto de dicho TLC.

 

Además, Sands explica que no encuentra razonable que los argumentos utilizados por el tribunal para descartar la responsabilidad del Estado colombiano con base en la cláusula de expropiación indirecta hayan sido los mismos argumentos que empleó para declarar responsable al Estado con base en el artículo 805.

 

En efecto, para desestimar la responsabilidad del Estado con base en el estándar de expropiación indirecta, el tribunal señaló que no se había demostrado que el Estado hubiera frustrado las llamadas “legítimas expectativas”, como alegó la compañía canadiense. Por esto, no es comprensible que el tribunal, posteriormente, se haya valido de este mismo elemento que ya había sido considerado como no probado, para determinar la responsabilidad de Colombia, pero con base en la cláusula del artículo 805. El árbitro también explica que las expectativas supuestamente creadas por las afirmaciones de autoridades estatales no pueden ser protegidas bajo el estándar del trato mínimo internacional y que esas afirmaciones no implican un compromiso cuasi contractual.

 

Philippe Sands es enfático en señalar que Eco Oro conocía que, para poder explotar el territorio concesionado, requería obtener una licencia ambiental y que, al momento de realizar la inversión, el otorgamiento de dicha licencia era incierto. Además, afirma que la compañía sabía (o que, al menos, debía saberlo, en virtud de su deber de debida diligencia) que el territorio concesionado estaba ubicado en un ecosistema de especial importancia y que el Estado colombiano estaba comprometido con la defensa del medioambiente. En este sentido, era previsible que, mínimo, dentro de los próximos 30 años, que era el periodo que duraba la concesión minera, el Estado podía a adoptar alguna medida o reforma consecuente con su compromiso ambiental.

 

El TLC

 

A pesar del optimismo expresado por algunas autoridades estatales, del laudo no se evidencia la célebre frase “perder es ganar un poco”, del ex técnico de la Selección Colombia Francisco Maturana. No solo porque Colombia fue declarada responsable y deberá indemnizar a la compañía minera, sino porque algunos de los instrumentos con los que supuestamente se podrían tratar de corregir las graves desigualdades derivadas del Sistema de Arbitraje de Inversiones Inversionista-Estado (ISDS, por su sigla en inglés) son insuficientes.

 

Esto quedó demostrado con la interpretación que le dio el tribunal al TLC Colombia-Canadá, el cual, a pesar de ser considerado como uno de los tratados de “nueva generación” e incluir disposiciones orientadas a proteger intereses superiores como el medioambiente, fue interpretado con un argumento sui generis bajo la racionalidad de los viejos tratados. Igualmente, el supuesto reconocimiento del llamado “derecho a regular” no evitó que Colombia fuera sancionada por tomar acciones concretas, que redundaron en la protección del páramo. El razonamiento del tribunal es tan confuso, que, incluso, reconocidos expertos en este ámbito del Derecho, como el profesor de la Universidad de Toronto, David Schneiderman, han calificado el laudo como “mal derecho”.

 

Desequilibrios

 

La decisión de Eco Oro confirma, entonces, la preocupación sobre las restricciones de los instrumentos con los que supuestamente se podrían tratar de rebalancear los serios desequilibrios del ISDS, en el que los inversionistas siguen siendo los actores más favorecidos con las reglas que regulan este sistema. Mientras que, para la compañía minera, la decisión del tribunal representa otra fuente más de ingresos, para el Estado representa un asunto de gran trascendencia nacional, que puede repercutir seriamente no solo en su política ambiental y en sus finanzas, sino en la definición del principio de separación de poderes y en el sistema de pesos y contrapesos esencial para una democracia.

 

Lo anterior se explica por el señalamiento del tribunal de que las distintas autoridades nacionales no actuaron coordinadamente para garantizar al inversor la realización del proyecto minero. Por su parte, para las comunidades locales, que fueron las grandes ausentes en este proceso arbitral, esta decisión puede llegar a definir su relación ontológica con el territorio, con su entorno, con los recursos de los que derivan su subsistencia como el agua y con su vida misma.

 

En el 2019, el escrito de amicus curiae presentado por las comunidades en el proceso fue rechazado, por lo que la participación de estas se limitó a la transmisión, en el 2020, de una audiencia, por una pantalla y en una sala separada dentro del mismo Banco Mundial.

 

El laudo de Eco Oro demuestra que aún falta mucho para que sean tomados en serio los ajustes que requiere el ISDS para corregir sus profundas desigualdades. Este sistema no solo sigue excluyendo a los actores más afectados con sus decisiones, sino que continúa redefiniendo, por medio de dispositivos típicos de derecho privado, reglas y aspectos sustanciales de nuestras democracias.