Covid-19: administración de contratos materiales en tiempos de crisis

Hernando Padilla

Socio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

Ana Estrada

Asociada principal Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

Para determinar las estrategias que serán implementadas por una compañía para el manejo del impacto de la crisis del covid-19 en su negocio, es importante entender, entre otras cosas, los derechos y obligaciones que tienen la compañía y sus contrapartes bajo los contratos materiales de la misma. Para esto la administración debe preguntarse, ¿cuáles son los contratos materiales que están siendo o que probablemente sean impactados o afectados por la crisis desatada por el covid-19?, ¿cuáles son los derechos e indemnidades que tienen las partes en caso de un incumplimiento por causas atribuibles a hechos relacionados con la crisis del covid-19?, ¿cómo puede la compañía manejar la relación con sus contrapartes sin afectar los derechos que tiene bajo cada contrato material? y ¿cuáles son las contrapartes que probablemente se verán más afectadas por la crisis del covid-19?, entre otros cuestionamientos.

 

Para responder a estas preguntas y crear un plan de acción para afrontar la situación actual, los pasos listados a continuación pueden ser de ayuda para identificar los contratos más importantes para la compañía, priorizar los pasos por seguir y coordinar la respuesta de la empresa.

 

Paso 1. Determinar cuáles son los contratos materiales

 

Las consideraciones que puede tener en cuenta la compañía para determinar cuáles son los contratos materiales pueden ser de tipo operativo, financiero o contractual. Por ejemplo, desde el punto de vista operativo, pueden ser materiales los contratos necesarios para continuar la operación de la compañía luego de la crisis o continuar la operación a largo plazo (p. ej., clientes y proveedores principales, proyectos a largo plazo, etc.), aquellos que den cuenta de servicios o productos suministrados a la compañía que sean críticos para cumplir con sus obligaciones de terceros.

 

Desde la óptica financiera, pueden ser materiales los contratos que significan un egreso o ingreso material, aquellos necesarios para continuar con la operación a largo plazo (como clientes y proveedores principales, proyectos a largo plazo, etc.), aquellos que están garantizados con bienes de la compañía o sus afiliadas (p. ej., prendas o hipotecas) o aquellos cuyo incumplimiento puede generar incumplimientos cruzados de otros contratos (p. ej., es usual que los contratos de crédito establezcan como evento de incumplimiento el incumplimiento por parte del deudor (o de su contraparte) de ciertos contratos materiales).

 

Así mismo, desde un punto de vista contractual, pueden ser relevantes aquellos contratos que vinculan u obligan a afiliadas de la compañía (p. ej., garantías corporativas). Sin perjuicio de las diferencias que puedan existir entre industrias, en nuestra experiencia, para muchos de nuestros clientes los contratos de crédito, contratos EPC y contratos de suministro a largo plazo, suelen ser contratos materiales y que pueden verse más afectados por eventos y coyunturas como el covid-19.

 

Paso 2. Priorizar los contratos

 

Una vez se tenga una lista de los contratos materiales de la compañía, se debe organizar la misma por prioridad, de conformidad con un criterio sencillo y fácil de aplicar que permita identificar claramente los contratos materiales y/o los que presentan un mayor riesgo para la compañía y respecto de los cuales esta debería adoptar medidas. Para determinar cuáles contratos deben tener un manejo prioritario, la compañía debe determinar cuáles son sus prioridades de cara a la crisis relacionada con el covid-19, como minimizar costos y mantener flujo de caja, asegurar la cadena de suministro, desarrollar alternativas para la ejecución de procesos o consolidar proyectos estratégicos que puedan estar en riesgo, entre otros. También pueden meritar un manejo prioritario aquellas contrapartes más propensas a incumplir sus obligaciones, para lo cual la compañía debe estar al día en los desarrollos normativos para afrontar la crisis y las noticias sobre la situación actual del país/región.

 

Paso 3. Obtener una copia de los contratos

 

Una vez se tenga una lista de contratos materiales se debe determinar si existen contratos escritos que regulen la relación contractual, y en caso de existir, obtener una copia de los mismos, sus modificaciones y todos los documentos relacionados (p. ej., anexos, órdenes de compra, entre otros). Para esto se puede contactar al abogado interno de la compañía, el secretario general o el administrador del proyecto. Para facilitar la coordinación del equipo de trabajo que sea designado para implementar un plan de acción en relación con los contratos materiales, siempre es aconsejable tener en una sola carpeta con una copia de estos documentos, a la cual tengan acceso todos los miembros del equipo.

 

Paso 4. Identificar los derechos y obligaciones relevantes

Los problemas que surjan en cada contrato por causa de la crisis del covid-19 probablemente serán resueltos en una discusión comercial y no legal. Sin embargo, el marco legal acordado en el contrato podrá enfocar la discusión comercial y las herramientas necesarias para mitigar los riesgos. Empezando por los contratos que hubieren sido priorizados, se debe hacer una revisión de los derechos y obligaciones de las partes bajo dichos contratos para, entre otras cosas, identificar qué parte tendrá posición dominante en la discusión comercial y la estrategia a emplear en la misma.

 

En la revisión de estos contratos, resulta particularmente útil identificar las cláusulas más relevantes para la situación actual. Las cláusulas relacionadas con fuerza mayor, efecto material adverso, declaraciones y garantías, condiciones precedentes, notificación, indemnidades y limitación de responsabilidad, eventos de incumplimiento, incumplimientos cruzados, terminación y subcontratistas y responsabilidad laboral generalmente regulan qué sucede en eventos inesperados, imprevisibles o irresistibles, los derechos de las partes, eventos que excusan el cumplimiento de las obligaciones de las partes, el incumplimiento de las obligaciones y la suspensión del contrato. Otras cláusulas que también pueden ser relevantes son ley aplicable, resolución de controversias, continuidad del negocio, declaratoria de insolvencia, derecho a retener/no hacer pagos.

 

Una vez identificadas estas cláusulas, se debe revisar los efectos de la situación actual en dichos contratos. Por ejemplo, se debe determinar si la declaratoria de una fuerza mayor, teoría de la imprevisión, entre otros, puede causar la suspensión o terminación del contrato. Así mismo, se debe analizar si los decretos, resoluciones o circulares expedidos por las entidades gubernamentales competentes relacionadas con la crisis del covid-19 (p. ej., orden de aislamiento obligatorio, entre otros) pueden excusar el incumplimiento o afectar el cumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones bajo los contratos materiales, y en general, cómo la regulación externa al contrato puede afectar el mismo.

 

Para estos efectos, puede facilitar el flujo de información y la coordinación del equipo si toda la normativa expedida como consecuencia del covid-19 es almacenada en la carpeta a la cual tendrá acceso el equipo de trabajo encargado de diseñar el plan de acción. Adicionalmente, los resultados del análisis bajo este paso podrían incluirse en un documento al cual tenga acceso el equipo, a efectos de que todos los miembros del mismo puedan estar enterados de los resultados y proponer alternativas desde su enfoque. Una vez se supere esta crisis se puede considerar incluir en dicho documento los demás contratos para la administración de la compañía como herramienta de análisis de contratos.

 

Paso 5. Implementar un plan de acción

 

Una vez se tenga un panorama claro sobre cómo regula el contrato, o se ve afectado por la situación actual, se debe implementar un plan de acción para cada contrato. La relación con cada contraparte es diferente, por lo que cada contrato debe tener un plan de acción que se ajuste al manejo que se quiera dar a esta relación. No obstante, al implementar este plan de acción sugerimos determinar cuáles son los mayores riesgos para la compañía, las relaciones más importantes y las relaciones que desea preservar.

 

Así mismo, es importante coordinar una estrategia de comunicación para evitar mensajes erróneos, inconsistentes o mala publicidad y comunicarse siempre con las personas apropiadas de la contraparte, si el contrato no contempla una cláusula de notificaciones, considerar si puede ser más apropiado tener una conversación informal con la contraparte en vez de enviar una notificación. Finalmente, es importante mantener copia de las comunicaciones y notificaciones enviadas a o recibidas de la contraparte.

 

Paso 6. Determinar si se debe presentar el plan de acción a la junta directiva o asamblea de accionistas

 

Antes de implementar el plan de acción, se debe revisar si los estatutos de la compañía establecen que se debe notificar a la asamblea de accionistas o junta directiva de la situación actual y/o del plan de acción que se busca implementar. Si es necesario informar o contar con la aprobación de estos órganos, considerar cómo se pueden hacer reuniones no presenciales y el plazo de notificación para reuniones extraordinarias.