Contratos de prestación de servicios: mitos, verdades y miedos

Sandra Avellaneda Avendaño

Directora Nacional Academia de la Gestión Pública

https://academiadegestionpublica.com/

Hace pocos días, me llamó Juan, un amigo ingeniero, que ha sido contratista de prestación de servicios durante 15 años. Me mostró su preocupación por las noticias que se divulgan sobre este tema, lo que evidencia el limbo en el que están los más de 312.000 colombianos que tienen su sustento económico en este tipo de contratos (ese es el número de contratos de prestación de servicios que se firmaron en enero del 2022, antes de entrar a regir la “ley de garantías”). En la misma situación se encuentran ordenadores del gasto y jefes de entidad. 

La causa de esta incertidumbre son siete comunicados de diferentes autoridades del Gobierno Nacional –Presidencia, Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), Escuela Superior de Administración Pública (Esap), Colombia Compra Eficiente (CCE) y Ministerio del Trabajo (Mintrabajo)– emitidos entre el 17 de septiembre del 2022 y el 6 de enero del 2023.

Los principales interrogantes los ha generado la Circular 100-05-22 emitida entre el DAFP y la Esap, el 29 de diciembre del 2022, que dio lugar a diversas observaciones, entre ellas, del Mintrabajo y de la Federación Nacional de Municipios, así como a una advertencia de la Procuraduría General de la Nación (PGN) del 6 de enero.    

El objetivo de estos pronunciamientos es fundamental para Colombia: la formalización del empleo público. Sin embargo, esta es una política pública que, como todas, exige planeación, una ruta de acción progresiva y comunicación acertada para evitar el pánico y la ralentización del Estado.

A continuación, recogemos algunas de las preocupaciones de los contratistas de prestación de servicios y ordenadores del gasto, que hoy se sienten en un terreno de riesgos e inseguridad jurídica.

(i) ¿Van a dejar de existir los contratos de prestación de servicios?

 

No. La ley les permite a las entidades estatales que suscriban este tipo de contratos cuando esté acreditado que (i) no existe personal de planta para la labor por contratar; (ii) el personal de planta es insuficiente o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados (L. 80/93, art. 32-3 y D. 1068/15, art. 2.8.4.4.5).

La Directiva Presidencial 08 del 2022, las dos circulares emitidas y la diferente correspondencia cruzada advierten que los lineamientos impartidos deben ser interpretados de manera armónica con las normas y la jurisprudencia sobre este tipo de contratos.

(ii) ¿Los contratistas de prestación de servicios solo pueden tener un contrato con el Estado?

 

Estos contratistas son autónomos e independientes y los contratos de prestación de servicios, por su naturaleza, no generan exclusividad, so pena de que ello pueda ser prueba de subordinación o dependencia y, así, se configure contrato realidad[1].

Sin perjuicio de lo anterior, en efecto, tanto la directiva presidencial, como la Circular Conjunta 01/23 del DAFP y de CCE, instruyen a las entidades del Gobierno Nacional a que no celebran contratos de prestación de servicios de la apoyo a la gestión “… con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas”, medida que, por ser una instrucción presidencial, deberán acatar las entidades de la Rama Ejecutiva nacional, aunque no es una restricción legal.

(iii) ¿Cuál es la diferencia entre contratos de prestación de servicios profesionales y los de apoyo a la gestión?

 

El contrato de prestación de servicios profesionales es aquel que se suscribe con personas que acreditan título profesional, mientras que el contrato de apoyo a la gestión corresponde a aquel en el que “no demanden la presencia de personal profesional” y su alcance se enmarca dentro de un saber propiamente técnico[2].

La limitante según la cual una persona natural solo puede tener un contrato de prestación de servicios con el Estado va dirigida al nivel nacional y a contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión.

(iv) ¿En el 2023, los contratos de prestación de servicios solo pueden firmarse por cuatro meses?

 

Esta es una directriz que estableció el Gobierno Nacional, a través de circulares conjuntas 100-005-22 y 01-23. La primera del DAFP y de la ESAP y la segunda del DAFP y CCE, para: (i) los contratos de prestación de servicios tanto profesionales como de apoyo a la gestión, (ii) con personas naturales, (iii) cuyos objetos estén relacionados con actividades misionales o administrativas.

Esta medida, según expresa el DAFP, busca propiciar que en ese tiempo las entidades desarrollen “las acciones necesarias para determinar, crear y proveer la planta de personal temporal necesaria y suficiente para suplir las necesidades misionales y administrativas”, sin perjuicio de las prórrogas y adiciones que se requieran para garantizar el servicio.

(v) ¿A qué contratos no les aplica la directriz del plazo de cuatro meses?

 

- Contratos de prestación de servicios especializados o altamente calificados.

- Estabilidad ocupacional reforzada por estado de gestación, licencia de paternidad o maternidad, limitaciones de salud, entre otros.

- Contratos de prestación de servicios suscritos con personas jurídicas.

- Contratos financiados con recursos de proyectos de inversión, por su vocación de temporalidad y no de permanencia.

(vi) ¿Las circulares conjuntas 100-005-22 y 01-23 son obligatorias para entidades territoriales?

 

Son vinculantes para las entidades del Gobierno Nacional, pero no para entidades territoriales. 

Aunque las circulares mencionadas indican que van dirigidas a todas las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, tal como lo recuerda la PGN, la autonomía territorial es un mandato constitucional.

El DAFP ha informado que las circulares son comunicaciones “emitidas por una autoridad superior a una inferior sobre un tema y con un propósito específico. Este documento es empleado para transmitir instrucciones y decisiones y así mismo tienen el carácter de obligatorias para los subordinados, sin tener las características de reglamento[3].

Considerando que las entidades territoriales son autónomas, estos lineamientos de autoridades nacionales tienen alcance de recomendación. 

(vii) ¿Qué pasos hay que desarrollar para determinar, crear y proveer la planta de personal temporal?

 

La creación de plantas temporales exige un estudio técnico de diagnóstico, la formulación de la proyección administrativa y financiera de planta temporal, garantizar la disponibilidad de recursos y surtir los demás trámites y requisitos a los que se refiere el artículo 21 de la Ley 909 del 2004, el Decreto-Ley 19 del 2012 y el Decreto 1227 del 2005, entre otras normas.

Ninguna entidad ha surtido este trámite en cuatro meses. Por el contrario, consultamos diferentes jefes de talento humano, secretarios generales y jefes de entidad y el estimado es de año y medio, sin certeza de lograr la creación de la planta temporal, especialmente por la limitante de recursos, ya que no es equivalente el costo de contratos de prestación de servicios versus los correspondiente a salarios y prestaciones.

Además, las entidades territoriales tienen la limitante del marco fiscal territorial que, con la Ley 617 del 2000 a la cabeza, las ha obligado por años a tener plantas de personal precarias que, así quisieran, no pueden aumentar. Este aspecto debe ser revisado para viabilizar la política pública de formalización del empleo en el orden territorial.      

Coherente con esta realidad, la Ministra de Trabajo instruyó a las entidades de su sector a presentar plan paulatino de trabajo de la propuesta o avance de rediseño institucional y/o planta temporal vigencias 2023- 2026.

(viii) ¿Quién debe realizar los estudios de carga de trabajo y demás análisis técnicos?

 

Cada entidad es responsable de estos estudios y de las reestructuraciones de planta de personal que se realicen. 

Si bien el DAFP indicó que no se requiere “la contratación de estudios técnicos adicionales, ya que nuestro Departamento Administrativo de la Función Pública (…) cuenta con el personal altamente calificado para el acompañamiento respectivo, valiéndose además de su entidad adscrita, la Escuela Superior de Administración Pública–ESAP-, con el fin de garantizar la clara orientación técnica y científica en el territorio…”, es muy improbable que el DAFP y la ESAP logren suplir la demanda de las aproximadamente 3.500 entidades que componen la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial.

En línea con esta realidad, la PGN advirtió que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el DAFP deben disponer de grupos de trabajo para atender la gran cantidad de solicitudes de autorización, adiciones, apropiaciones y disponibilidades presupuestales, así como dar conceptos técnicos favorables.