Contradicciones del sistema de negociación colectiva en el nuevo proyecto de reforma laboral

Carlos Ernesto Molina M.

Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia

La negociación colectiva (NC) es una de las materias más importantes y características del derecho del trabajo, y expresión medular de la autonomía colectiva para la regulación de las condiciones de trabajo y las relaciones entre empleadores y trabajadores. De ahí su indudable trascendencia jurídica y política, que obliga a que las normas que la regulen deban ser muy claras y técnicas.

El proyecto gubernamental de reforma laboral que cursa en la actual legislatura tiene aspectos confusos y contradictorios en lo atinente a la NC. Enseguida se analizarán tres de ellos (hay otros que, por razones de espacio, no se tratarán acá).

(i) ¿Un “derecho fundamental”?

El proyecto incurre en varios equívocos:

(i) Confiere el carácter de fundamental al derecho de NC, sin tener atribuciones para ello (art. 75). Hay que recordar que la Corte Constitucional ha dicho que la NC “no es considerado un derecho fundamental” (Sent. C-551/03) y que no tiene prima facie ese carácter, aunque podría adquirirlo por conexidad, ante transgresiones o amenazas al derecho al trabajo o de asociación sindical (Sent. C-063/08)[1].

La calificación de un derecho como fundamental proviene de la Constitución (mediante la aplicación de criterios formales y materiales) y no corresponde a una ley ordinaria erigirlo como tal.

(ii) Regula aspectos esenciales de ese derecho (como su alcance, la “unidad negocial”, la representatividad de las partes, restricciones y prohibiciones, etc., en los artículos 75 a 78). Si –pese a la mencionada postura de la Corte Constitucional y al riesgo de inconstitucionalidad– el Gobierno cree que la NC es un derecho fundamental, debió tramitar tales aspectos mediante una ley estatutaria y no por una ley ordinaria.

(iii) Atribuye al Ministerio de Trabajo la competencia para “reglamentar el ejercicio efectivo de ese derecho” (art. 75). La reglamentación de los aspectos esenciales de un derecho fundamental tiene reserva de ley estatutaria y un decreto reglamentario no puede hacerlo (C. P., art. 152)[2].

(ii) Sujetos sindicales

En cuanto a los sujetos de la NC, el proyecto también incurre en una antilogía, que se evidencia al cotejar sus artículos 75 y 76, como se explicará enseguida. Con todo, hay que reconocer que ambas disposiciones apuntan a un objetivo que claramente persigue el proyecto: unidad de pliego, de comisión negociadora, de mesa de negociación y de convención colectiva.

Así, el artículo 75 señala: “La negociación colectiva se llevará a cabo entre un empleador, un grupo de empleadores, una organización o varias organizaciones representativas de empleadores, por una parte, y una o varias organizaciones representativas de los trabajadores, por otra, según sea el caso”.

Es conveniente explicar qué significa “organización más representativa”, ya que no es un concepto muy conocido en nuestro medio.

Esta es una figura proveniente del derecho internacional del trabajo, concretamente de los convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo. El segundo de ellos (art. 2º) dice que la NC “comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra”. El término “organización de trabajadores” alude a una organización formal (es decir, un sindicato legalmente constituido) y no comprende las coaliciones de facto. A tales organizaciones “más representativas” se atribuye la personería exclusiva del interés colectivo de “todos” los trabajadores y no solamente del de sus propios afiliados. O sea, si en un determinado ámbito (empresa o sector) existieren varios sindicatos, uno solo de ellos (aunque en algunas legislaciones podrían ser varios “sindicatos más representativos”) excluirá a los otros sindicatos (menos representativos), así como a las coaliciones de trabajadores, en la función de representar a todos los trabajadores en la negociación colectiva.

En contraste, el artículo 76-2 señala: “El sindicato o los sindicatos si hubiere más de uno, pueden convenir la composición de la comisión negociadora, sin que en ningún caso exceda de diez (10) negociadores en el caso de negociaciones en el nivel de empresa y de quince (15) en niveles superiores”. De no llegarse a un acuerdo, “la conformación de la comisión deberá ser definida por las organizaciones sindicales, de forma objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago a cuota sindical…”.

Es evidente que los citados artículos 75 y 76 son contradictorios, pues cada uno describe un tipo diferente de agente negociador sindical: según el artículo 75, lo será el “sindicato(s) más representativo(s)”, es decir, un sujeto único negociador, con exclusión de otros sindicatos; mientras que el 76 dice que a la negociación deberán concurrir proporcionalmente todos los sindicatos coexistentes en el respectivo ámbito (y no uno solo, el más representativo).

Entonces, surge una pregunta obvia: ¿cuál deberá ser el sujeto sindical dentro del respectivo ámbito negocial: un solo sindicato o todos? Un verdadero galimatías, pues los dos “modelos” no parecen ser razonablemente compatibles.

El proyecto es más sensato cuando habla del sujeto negociador empleador. El artículo 76 formula una secuencia ordenada: lo será la organización u organizaciones de empleadores designadas por estos (o el respectivo empleador, en negociaciones de ámbito empresarial) y, si no hubiese consenso, lo será la organización de empleadores más representativa.

(iii) ¿Y cuál sería la “organización más representativa”?

La iniciativa no indica cómo se determinará la “organización más representativa”, es decir, quién lo decide y con qué criterios. En su lugar, “echa por el atajo”, adjudicando la resolución del asunto a “la reglamentación” (art. 57).

Aquí también hay un desacierto: estas cuestiones no competen materialmente a un decreto reglamentario, sino al legislador. Ello, por una razón sencilla: la expresión “organización más representativa” tiene una connotación política, que puede variar de país en país, por lo cual corresponde al Congreso de cada uno ocuparse del asunto. Además, existen muchos criterios para definir, dentro de un conjunto de organizaciones y en un contexto democrático, cuál es “la más representativa”, criterios que tienen que ver con la cultura jurídica, el mercado de trabajo, los criptotipos, la “densidad” sindical, la historia, etc., del respectivo país. Estos factores obligan a que estas definiciones sean reservadas a la ley, lo cual garantiza razonablemente cierta estabilidad del sistema, alejando aquellas definiciones de vaivenes políticos de coyuntura.

Francia, Italia, España, Brasil, Argentina, México y Perú, por ejemplo, han adoptado esa figura dentro de sus sistemas de NC y aplican criterios variados para el efecto, esencialmente fijados por la ley, y no por vía administrativa. El “sindicato más representativo”, entonces, podrá ser aquel que sea elegido por la mayoría absoluta de todos los trabajadores, o por un porcentaje significativo de ellos, o el que tenga mayor audiencia (afiliación), o el de mayor antigüedad, o teniendo en cuenta las cuotas de afiliación y sostenimiento, etc. Esos criterios deben ser objetivos y previamente determinados, para evitar parcialidades o abusos y prevenir las controversias.

De otro lado, en todas las legislaciones que han adoptado esa figura, la ley instituye un organismo que, revestido de independencia, determina en cada caso cuál o cuáles son las organizaciones más representativas. Dada la imparcialidad que debe caracterizar ese organismo, también debe ser el legislador el que lo instituya y señale su conformación.

En resumen: fijar los criterios esenciales para definir la “organización más representativa” en la NC (de trabajadores y de empleadores) y señalar el organismo competente para ello no son asuntos de “reglamentación” a cargo del Ministerio de Trabajo. Son materias reservadas al legislador. Debe recordarse que la facultad reglamentaria solo puede ejercerse dentro de las fronteras que señalen la Constitución y la ley, sin que sea factible “reglamentar” materias que la ley debió prever y no lo hizo (como en el caso presente). Semejante inadvertencia equivale a una “omisión legislativa”, que debería enmendarse en el transcurso del trámite del proyecto en el Congreso.