Tercerización e intermediación laboral: ¿en qué consisten? ¿cómo se diferencian?

Miguel Pérez García

Doctor en Derecho

Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset)

 

El término “tercerización” como alternativa de acudir a un proveedor externo a una compañía para atender necesidades de diversa índole en beneficio de la producción y eficientes resultados, definitivamente, se generalizó en el mundo y adquirió una connotación e importancia esencial para el desenvolvimiento de la economía y el desarrollo del mundo globalizado.

 

El concepto ha dado lugar a confusiones al aplicarlo al objeto que se persigue de acudir a un tercero para la producción de un bien, prestación de un servicio, suministro de materias primas o disponibilidad de personal para atender diversos requerimientos. Ante esta situación, la misma Organización Internacional del Trabajo (OIT) le salió al paso a las diversas interpretaciones que se venían dando y aclaró lo que debe entenderse por subcontratación -término equivalente a los varios que se utilizan para referirse al tema como el de outsourcing, tercerización y externalización-, al separar el concepto en dos contenidos a los que puede dar lugar esa tercerización.

 

El primer sentido define la subcontratación de bienes y de servicios en que este tipo de tercerización es “aquella mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos”[1], en la que prima la autonomía del tercero en cuanto al manejo de su propia empresa en aspectos administrativos, financieros y de recurso humano, con independencia de quien lo contrate, porque de lo que se trata es de producir un resultado final.

 

Definido el concepto, lo distingue del de mano de obra y/o recurso humano, que tiene un contenido y alcance diferente, ya que aquí la OIT específica que “el objetivo único o predominante es el suministro de mano de obra (y no de bienes y servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere”[2].

 

En ese orden de ideas, no se debe confundir la subcontratación de bienes y de servicios con la laboral, que, aunque tienen en común el acudir a un tercero, se trata de dos situaciones con naturaleza y características diferentes.

 

Términos confusos

 

En Colombia, el tema ha sido confuso en su manejo y aplicación, lo que se acentuó con la expedición del Decreto 583 del 2016, que asimiló los dos tipos de tercerización en una sola, al unificarlas en un solo término que no se había utilizado en la legislación colombiana: “tercerización laboral”, entendida esta como “los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes y servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes” (D. 1072/15, art. 2.2.3.2.1, num. 6º; D. 583/16, art. 1), habilitando de esta forma a toda persona natural o jurídica a manejar trabajadores a terceros bajo la figura de la tercerización de procesos de bienes y de servicios sin diferenciación alguna.

 

Ante la confusión generalizada, se presenta un antecedente reciente de una sentencia del Consejo de Estado (2218-2016), que anuló la parte de la definición y el alcance de ese Decreto 583 del 2016, haciendo una clara distinción de lo que debe entenderse en la legislación colombiana por “tercerización”, que aplica a la de bienes y de servicios como resultado final, y la “intermediación laboral”, que se refiere al envío de trabajadores en misión a terceros para colaborarles temporalmente en sus actividades misionales permanentes.

 

En esa línea, el Ministerio del Trabajo expidió, el pasado 9 de mayo, la Resolución 2021, que distingue los dos conceptos, expresando en sus considerandos que “la figura de la tercerización, subcontratación u “outsourcing”, se encuentra encaminada a que mediante una relación contractual de naturaleza civil comercial entre dos partes, a que requiere se le suministre bienes y /o servicios contrata a un tercero especializado para que satisfaga su necesidad, el cual ejecuta su actividad con autonomía e independencia, situación igualmente establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 34, el cual no solo establece lo señalado sino que presenta la figura de la solidaridad como garantía de los derechos de los trabajadores”.

 

Situación bien diferente a la de la “intermediación laboral”, que debe entenderse como “el envío de trabajadores en misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones en el desarrollo de sus actividades. Esta actividad únicamente podrá ser desarrollada por las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006 hoy incorporado en el decreto único reglamentario número 1072 de 2015. Por lo tanto, esta actividad no está permitida a ninguna persona natural o jurídica que no esté debidamente acreditada como Empresas de Servicios Temporales a través de una autorización otorgada por este Ministerio y solo de adelantar en los casos que la Ley así lo haya autorizado”.

 

Autorizados

 

Hecha esta claridad y ateniéndonos a las disposiciones vigentes en el país, tenemos, de acuerdo con las distinciones reseñadas, que en Colombia la actividad de la “tercerización” está prevista para el caso de los contratistas independientes, las cooperativas de trabajo asociado, las empresas asociativas de trabajo y el contrato colectivo sindical. Basta con solo revisar el objeto social de cada una de estas figuras para constatarlo.

 

Y cuando se trata de “intermediación laboral”, debe entenderse el envío de trabajadores en misión a terceros para colaborarles temporalmente en el desarrollo de sus actividades misionales permanentes. Cabe preguntarse: ¿qué debe entenderse por ese tipo de actividades? Pues las propias del usuario contratante, o sea, las misionales permanentes, que, para el caso particular de la prestación del servicio temporal, se definen como “aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa” (D. 1072/15, art. 2.2.8.1.41, tercer párrafo).

 

En este contexto, la medida de temporalidad aplica a los servicios específicos y concretos de colaboración que se presenten en la actividad de un tercero beneficiario de ese servicio, que la ley llama usuario, en los eventos o situaciones que se reseñan en la ley como remplazos de personal por diferentes razones, incrementos en la producción, ventas o trasporte, sector agrícola y cualquier tipo de servicio (L. 50/90, art. 77), es decir, la medida de temporalidad no aplica al trabajador en misión, ni al cargo que este desempeña, ni al oficio, sino que corresponde a la naturaleza del evento previsto por la ley.

 

De esta forma, y entendido correctamente el alcance de las disposiciones sobre tercerización e intermediación laboral, esta última se convierte en un importantísimo mecanismo de respuesta flexible de recurso de mano formal con todas las garantías de ley para atender pronta y eficazmente la necesidades de personal en unas economías dinámicas, movibles, fluctuantes e inciertas, en no pocos casos, con un trabajador misional, permanentemente rotativo, en la colaboración de actividades de terceros, pero con un vínculo laboral estable y directo con su verdadero empleador que por ley es la empresa de servicios temporales.

 

Conclusiones

 

De lo afirmado podemos concluir:

 

- No se debe confundir la intermediación laboral (envío en misión de trabajadores a terceros para colaborar temporalmente en desarrollo de sus actividades misionales permanentes) con la tercerización de bienes y de servicios.

 

- El término “intermediación laboral” es el correcto en la normativa colombiana, en lugar de “tercerización laboral”, que usó el Decreto 583 del 2016, que no tiene antecedente en la legislación colombiana y que fue anulado por el Consejo de Estado.

 

- El término “tercerización” aplica cuando se acude a terceros para obtener un resultado final en la producción de un bien o la prestación de un servicio y que se ejecuta por el contratado con sus propios recursos técnicos, administrativos, financieros y humanos, y con plena autonomía.

 

- Los únicos autorizados por ley para intermediar laboralmente en labores misionales permanentes de forma temporal son las empresas de servicios temporales (EST).

 

- Que los trabajadores en misión de las EST son contratados directamente por estas con contrato laboral como cualquier otro empleador en el país, dado que este carácter se lo otorga la misma ley (L. 50/90, art. 71).

 

- En la intermediación laboral, la contratación de trabajadores en misión es directa y no indirecta, ni precaria. Es el mecanismo previsto por la ley para la formalización del trabajo flexible.

 

- Quienes hacen tercerización tienen limitación para hacer intermediación laboral, mas no para el desarrollo y/o ejecución de actividades de producción de bienes y prestación de servicios en labores misionales del tercero. Su restricción es para hacer intermediación laboral.