A propósito del fortalecimiento del ‘habeas data’ financiero. Reflexiones legislativas

Julián Cifuentes Bolívar[1]

Experto en Derecho Privado Económico y docente universitario

En medio de este profundo e inesperado desajuste en el que nos encontramos inmersos por cuenta de la pandemia del coronavirus y luego de buscar la manera de sesionar (virtual y semipresencial), el Congreso de la República le metió el acelerador al estudio y aprobación del proyecto de ley estatutaria 314 de 2019 Cámara y 62 de 2019 Senado, mediante el cual se introducen algunas interesantes y otras controvertidas modificaciones y adiciones a la Ley 1266 del 2008, con el propósito de fortalecer el habeas data, según se lee en el artículo 1º del proyecto de ley conciliado que ahora deberá pasar el filtro de la Corte Constitucional para su posterior sanción presidencial.

El habeas data, consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, hace referencia al derecho fundamental que tienen todas las personas para “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”, precisando además que “En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”, todo lo cual se engloba dentro del concepto genérico de tratamiento de datos personales, en los términos de la Ley 1581 del 2012, mediante la cual se regula de manera integral el habeas data en Colombia.

En relación con el habeas data financiero, resulta oportuno mencionar que después de casi un centenar de sentencias de la Corte Constitucional, el Congreso de la República aprobó la Ley 1266 del 2008, encargada de regular el habeas data financiero, entendido como el derecho que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar su información comercial, crediticia y financiera contenida en las bases de datos de entidades públicas o privadas, precisando que dicha información es uno de los elementos que se tienen en cuenta, junto con otras variables financieras y no financieras, para el análisis de riesgo crediticio de sus titulares, por lo que se debe garantizar que esta información sea “… veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible” (L. 1266/08, art. 4º).

Sobre este tema, vale la pena precisar que, como lo había señalado la entonces Superintendencia Bancaria en el año 2002 y está contemplado en el parágrafo 1º del artículo 10 de la Ley 1266, la información financiera reportada ante los operadores de las bases de datos (centrales de riesgo) no puede ser la única variable a tener en cuenta para el acceso a los sectores financiero o real. No obstante, con este nuevo proyecto de ley se reitera que dicha información debe ser valorada junto con otras variables técnicas que inciden en el análisis de riesgo crediticio, razón por la que al negar una solicitud de crédito se deberán indicar las causas objetivas de la decisión, lo cual, en líneas generales, se encuentra previsto en la Ley 1328 del 2009.

Así como el artículo 21 de la Ley 1266 planteó la necesidad de abrir, por una única vez, la posibilidad para que las personas que se encontraban con reportes negativos tuvieran la oportunidad acogerse a una especie de borrón y cuenta nueva en relación con la información negativa (amnistía), dentro de las novedades que trae el proyecto de ley aprobado, está, precisamente, la inclusión de un nuevo borrón y cuenta nueva, por una única vez. El artículo 8º establece un régimen de transacción para que el titular de la información que extinga las obligaciones dentro del plazo fijado por la norma o haya extinguido las obligaciones objeto del reporte negativo, sea beneficiado con el retiro inmediato de la información negativa o una vez cumplido el plazo de seis meses, según el caso.

De otra parte, se establece en el parágrafo 1º del citado artículo 8º que las obligaciones que sean objeto de reporte negativo durante la emergencia sanitaria y hasta el 31 de diciembre del 2020 no serán reportadas durante este periodo, siempre que sus titulares soliciten la reestructuración de las obligaciones ante las entidades acreedoras, lo cual ha causado inquietudes sobre su interpretación y aplicación.

Estas medidas han generado reacciones encontradas, ya que si bien parecen tener un fin loable inmediato suscitan ciertas tensiones con los principios y deberes que gobiernan el tratamiento de datos personales, particularmente con la finalidad y veracidad de la información, así como por los posibles efectos adversos asociados que puedan tener en relación con el incentivo a la moralidad crediticia o reputación financiera y las eventuales asimetrías de información y su incidencia en los análisis de riesgo crediticio, ya que para establecer la probabilidad de incumplimiento y prever posibles desviaciones en la toma de decisiones, un analista de crédito podría preguntarse si el titular de la información tiene un buen hábito de pago o fue que le borraron los datos. Parece que la clave está en sopesar los equilibrios que deben guiar este tipo de medidas.

En relación con el término de permanencia de la información negativa, el artículo 3º del proyecto de ley establece que será del doble del tiempo de la mora, con un máximo de cuatro años, contados desde el momento en que se paguen las cuotas vencidas o se extinga la obligación. Hasta aquí parece haberse acogido la interpretación adoptada por la Corte Constitucional sobre el actual artículo 13 de la Ley 1266 de 2008[2]. Sin embargo, no queda clara la distinción que se introduce entre el término de permanencia de la información negativa y la caducidad del dato negativo o derecho al olvido, especialmente, si se tienen en cuenta los diferentes modos de extinguir las obligaciones (C. C., art. 1625).

El parágrafo 1º del citado artículo 3º establece que el término de caducidad de la información negativa será de ocho años, contados a partir del momento en que la obligación entre en mora, lo cual, cómo se mencionó, no guarda armonía con lo establecido para el cómputo del término de permanencia. Además, insta a los acreedores para que adelanten las acciones de cobro de manera oportuna para satisfacer el pago de las obligaciones, sin perjuicio que cumplido el término de caducidad la obligación incumplida sea suprimida aun cuando esté en proceso de cobro, lo que pone en cuestión la finalidad de la información reportada al tiempo que genera asimetrías de información.

Estos aspectos medulares de la reciente ley aprobada suscitan perplejidades sobre sus bondades, especialmente si se tiene en cuenta que, como hemos planteado en otro lugar, el habeas data financiero resulta relevante para el análisis de riesgo crediticio y la toma de decisiones informadas en diferentes ámbitos jurídicos (crédito, contrato de arrendamiento, contrato de telefonía celular, etc.), al tiempo que contribuye en la reducción del riesgo de crédito y se convierte en una seguridad accesoria o complementaria del crédito, pues, como advierte Richard Posner, “la mayoría de los contratos se cumplen no por temor a la acción legal, sino por una preocupación por la reputación”[3]. Planteamiento acogido, de alguna manera, por la Corte Suprema de Justicia al sostener que “el habeas data financiero es derecho y a la vez garantía accesoria de una obligación a favor del acreedor”[4].

De otra parte, los artículos 2º y 5º del proyecto de ley están orientados a precisar que la comunicación previa al reporte del dato negativo también puede remitirse al titular a través de mensajes de datos, al tiempo que se advierte que el no envío de dicha comunicación dará lugar a que se retire el reporte negativo mientras se remite, lo cual no resulta claro, pues hoy el artículo 12 de la Ley 1266 precisa que el reporte negativo solo procede cuando se le haya remitido de manera previa la comunicación al titular.  También es importante resaltar que, en términos generales, el artículo 4º de la norma aprobada prohíbe que la información financiera, crediticia y comercial sea consultada para tomar decisiones laborales.

Los artículos 6º y 9º se ocupan de regular lo concerniente a los casos de falsedad personal (suplantación), preciando que, revisada la solicitud por parte de la fuente, deberá modificarse el reporte para mencionar que el titular fue víctima de falsedad personal o está dentro de un proceso de suplantación; sin embargo, puede considerarse que, comprobada la falsedad, procedería la supresión del reporte. Para mitigar los casos de suplantación se establece que los operadores informen a los titulares cada vez que se reporte una nueva obligación a su nombre.

Estas apretadas líneas describen las principales novedades que trae el proyecto de ley aprobado, las cuales, como quedó dicho, han generado algunas tensiones y expectativas en medio de la incertidumbre económica y social en la que nos encontramos inmersos. Por ahora esperaremos la decisión de la Corte Constitución para seguirle el rastro a la eficacia de la norma, particularmente en materia de inclusión financiera, democratización del crédito y fortalecimiento de la educación económica y financiera en la población colombiana.