Multas en materia de servicios públicos: nuevas normas, viejas arbitrariedades

Juan Manuel Laverde Álvarez

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana y magíster en Derecho Público de la Universidad de los Andes

 

La Ley 1753 del 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014–2018), en su artículo 208, aumentó considerablemente las multas que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) a las personas jurídicas prestadoras de tales servicios, las cuales pasaron de hasta 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), valor previsto en la Ley 142 de 1994, a multas de hasta 100.000 SMLMV, monto vigente en la actualidad. Se implantó así el muy colombiano “populismo punitivo”, pero esta vez en materia sancionatoria administrativa.

 

Además, el artículo 208 (L. 1753/15) adicionó dos parágrafos al artículo 81 (L. 142/94). Para este análisis, interesa el parágrafo 1º, que estableció, en lo pertinente: “… sobre las multas a las que hace referencia el numeral 81.2 del presente artículo, el Gobierno Nacional (…) reglamentará los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas…”.

 

Transgresión del debido proceso

 

El artículo 208 lesiona el principio de legalidad de las faltas y las sanciones y, por lo mismo, el debido proceso administrativo sancionador (C. P., art. 29), según el criterio sostenido por la jurisprudencia constitucional en múltiples precedentes sobre la materia.

 

En efecto, como tuve oportunidad de explicarlo en mi libro Manual de procedimiento administrativo sancionatorio (Legis, 2016), el citado principio de legalidad está integrado por el de reserva de ley y tipicidad y fue acogido de manera especial por el artículo 3º, numeral 1º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

 

De esta manera, en cuanto a la reserva de ley, las conductas sancionables no solo deben estar descritas en norma previa (lex praevia), sino que, además, deben tener un fundamento en una de contenido legal (lex scripta), al ser competencia privativa del legislador, por lo que su definición no puede ser delegada a las autoridades administrativas[1]. Además, este principio también exige que la sanción se encuentre predeterminada, esto es, que permita predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) la sanción que será impuesta o, “igualmente, los criterios para determinarla con claridad”[2].

 

Por su parte, el principio de tipicidad aplicado a las sanciones exige que el legislador “debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse”[3].

 

Es evidente que el artículo 208 (L. 1753/15) no establece una cuantía mínima para la imposición de la sanción y, además, los criterios señalados para “graduar y calcular” la sanción resultan indeterminados para el funcionario administrativo que debe imponerla. En la práctica, la norma permite que, para el año 2017, en atención al SMLMV (737.717 pesos), la sanción se fije entre 0,01 SMLMV (7.377 pesos) y 100.000 SMLMV (73.771.700.000 pesos), por lo que más que un margen de discrecionalidad, refleja arbitrariedad. El marco en que puede moverse el funcionario para imponer la sanción es tan amplio que parece un “cheque en blanco” para ser llenado según su voluntad. En efecto, el artículo 208:

 

(i) No establece directamente una escala o “estratificación” de las multas en leves, graves o muy graves.

 

(ii) No prevé una predeterminación razonable o inteligible que le permita a los sujetos vigilados hacer un ejercicio de predictibilidad de la sanción. El quantum de la multa queda encomendado por entero a la administración; en otras palabras, la ley no predetermina si una conducta (sin indicar si leve o muy grave) da lugar a una multa entre un millón y 10.000 millones de pesos, ni mucho menos si será entre 40.000 millones y 73.771 millones de pesos. El monto queda encomendado por la norma a la voluntad de la autoridad administrativa.

 

(iii) Como se sostuvo en el libro citado, los criterios de graduación de las sanciones administrativas tienen como efecto útil atemperar o modular la excesiva rigidez que podría derivarse de una aplicación mecánica de las fórmulas sancionatorias sin atender a la personalización de las sanciones. Pues bien, el artículo 208 (L. 1753/15) no ayuda a tal fin. Esta norma no contiene ninguna regulación objetiva que desarrolle los criterios a los que debe acudirse para “graduar y calcular” las multas bajo una dosificación de la sanción basada en la razonabilidad y orientada a la interdicción de la arbitrariedad.

 

(iv) Los criterios indicados por el legislador vulneran la regla lex certa, ya que, para que la autoridad administrativa gradúe la sanción, se acude a conceptos jurídicos indeterminados, como son, entre otros, la “cuota de mercado” o los “efectos en los usuarios u otros agentes en la cadena de valor”. Ello lleva al absurdo de que un monto indeterminado, como es “hasta 100.000” SMLMV, se gradúe y calcule con base en conceptos también indeterminados, lo que, inevitablemente, llevará a la administración a “crear” a su arbitrio, para el caso concreto, la sanción por imponer, en evidente violación al debido proceso.

 

(v) Finalmente, el artículo 208 (L. 1753/15) transgrede el principio de proporcionalidad bajo el mandato de “prohibición de exceso”. Constituye el ejercicio casi ilimitado del poder público frente a la afectación de derechos fundamentales, como la libertad de empresa, en la medida en que, dadas las circunstancias, la cuantía de la multa que se imponga al infractor lo puede llevar a una causal de disolución. O, incluso, puede afectar el servicio si el sancionado tiene que elegir entre pagar la multa o destinar recursos para su prestación o mejoramiento.

 

Ante los vicios anotados, es oportuno traer a colación el artículo 32 de la Ley 1727 del 2014, declarado inexequible mediante la Sentencia C–136 del 2016, y cuyo texto era semejante al del artículo 208 (L. 1753/15). La Corte Constitucional sostuvo que se desconocía el principio de legalidad de las faltas y las sanciones previsto en el artículo 29 de la Constitución, por cuanto delegó en una autoridad administrativa la potestad abierta de fijar un régimen sancionatorio “sin contar con un marco de referencia legal claro, cierto y razonable que así lo permitiera”. Todo parece indicar que con el artículo 208 (L. 1753/15) se cayó en el mismo error.

 

Los decretos reglamentarios 281 y 1158 del 2017

 

En ejercicio del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, el Presidente de la República reglamentó el parágrafo 1º del artículo 81 (L. 142/94), modificado por el artículo 208 (L. 1753/15), y estableció los “criterios y metodología para graduar y calcular las multas” por parte de la SSPD por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica (D. 281/17) y los servicios públicos domiciliarios de energía acueducto, alcantarillado y aseo (D. 1158/17).

 

Como se evidencia en los mencionados decretos, se pretendió llenar los vacíos de la norma reglamentada, para lo cual señaló: (i) el contenido de los criterios aplicables para graduar las multas; (ii) clasificó las conductas infractoras por grupos; (iii) determinó los valores de referencia para calcular la multa; (iv) fijó las circunstancias de atenuación y agravación de las multas, e (v) indicó los criterios de “proporcionalidad de la sanción”.

 

Salta a la vista que con tales decretos se excedió la potestad reglamentaria, toda vez que no solo se alteró o modificó el contenido del parágrafo 1º del artículo 81 (L. 142/94), sino que desarrolló materias cuyo contenido está reservado al legislador, tal como se explicó en el punto precedente.

 

Según lo señalado reiteradamente por el Consejo de Estado[4], la potestad reglamentaria no permite “modificar, limitar o extender la ley a situaciones no previstas en ella ni para hacerle producir efectos distintos de los establecidos en la ley. Por este motivo, si el reglamento supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del Legislador, compromete su validez y por tanto deberá ser declarado nulo”.

 

Por último, llama la atención lo que los decretos denominan “valor de referencia para calcular la multa”, con base en la clasificación por grupos de la conducta infractora, de la siguiente forma:

 

Grupo                                     Valor de referencia

I                                              De 1 hasta 100 SMLMV

II                                             De 1 hasta 50.000 SMLMV

III                                            De 1 hasta 100.000 SMLMV

 

Los decretos realizan una regulación “independiente”, sin subordinación a la ley reglamentada, al determinar o fijar el monto de las sanciones que la Ley 1753 no contempla, incorporando así una nueva tabla de infracciones administrativas sin habilitación constitucional o legal. Su consecuencia será la nulidad de tales decretos como en reciente oportunidad lo hizo el Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de mayo del 2016 (exp. 2008 – 00107 y 2008 – 00098).

 

En dicha decisión, se declararon nulos múltiples artículos del Decreto Reglamentario 3366 del 2003, que establecían unos rangos en SMLMV para las sanciones previstas en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, lo que, a juicio del Consejo de Estado, constituyó una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria por desconocimiento de la reserva de ley en materia sancionatoria.

Así, los decretos reglamentarios 281 y 1158 del 2017 son inaplicables por: (i) su manifiesta infracción a la Constitución y a la ley (CPACA, art. 3º, núm. 1º), que en materia sancionatoria establece de manera especial la observancia del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución; (ii) por ampliar o extender la ley reglamentada (L. 1753) a situaciones no previstas en ella, y (iii) adicionalmente, por transgredir el precedente que sobre la materia ha fijado el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.