Los problemas jurídicos que no han sido discutidos en procesos previos contra el aborto

Natalia Bernal Cano

 

Doctora en Derecho Constitucional de la Universidad de la Sorbona de París

 

Profesora de posgrados, investigadora de European Research Center of Comparative Law (Francia)

 

comparativelaw@hotmail.fr

 

Quisiera exponer de manera con­creta mis princi­pales argumentos constitucionales y científicos para oponerme a los abortos legales que, en virtud del artículo 122 del Código Penal, revisado por la Sentencia C-355 del 2006, se están permitiendo en Colombia en cualquier etapa de la gestación.

 

Durante el año 2019, he inter­venido como abogada demandan­te ante la Corte Constitucional mediante dos acciones públicas de inconstitucionalidad contra el ar­tículo 122 del Código Penal, que permite el aborto en tres causales, y contra los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil, que reconocen la protección legal solamente a personas después de nacer. He reconocido que el médico debe hacer todo lo posible para salvar a la madre y a su hijo en caso de peligro de muerte, y no dejarlos sin atención médica. No he soli­citado la prisión para mujeres en los casos excepcionales descritos.

 

Cosa juzgada

 

No hay cosa juzgada en es­tos procesos, porque la Corte Constitucional nunca ha anali­zado los riesgos del aborto en la salud de hijos por nacer dentro del útero o recién nacidos, ni el reconocimiento de derechos de los niños que nacen después de procedimientos abortivos. No se ha discutido sobre la protección constitucional de estos bebés inocentes, agredidos dentro del útero que nacen prematuros, con discapacidad por estos hechos y sufren múltiples complicaciones de salud bajo estas condiciones.

 

No se ordenaron informes o estadísticas a entidades públicas como el Ministerio de Salud, el ICBF y la Fiscalía General para que respondan dónde están es­tos niños, si lograron sobrevivir después de las agresiones, si son atendidos, si se recuperaron en la unidad de cuidados intensivos o en la incubadora, si el ICBF los ha recogido, si sus cuerpos fueron usados al fallecer para ex­perimentos o si fueron tratados como desechos biológicos.

 

Todos estos interrogantes que formulé en mis actuaciones judi­ciales nunca me fueron respondi­dos por la Corte Constitucional, bajo el argumento de ineptitud de la demanda o demanda rechaza­da. Aporté legislación comparada, como el sistema estadounidense de protección de derechos de estas personas(¹) y pruebas de peticiones de regulación que fueron formula­das ante el Consejo Europeo para prohibir interrupciones abruptas de embarazos avanzados(²).

 

Protección del recién nacido

 

La Corte Constitucional nun­ca ha analizado cómo proteger al recién nacido o al niño por nacer en su condición de sujeto de es­pecial protección constitucional, por ser indefenso, y no ha abor­dado en ninguna parte el interés superior del niño como principio aplicable a bebés en gestación. Tampoco se ha ocupado de los daños en la salud mental y física de la mujer por abortos legales, ni sobre el tema de reconocimiento anticipado de la paternidad ni de la adopción de niños en gestación que se encuentran en el vientre de la madre.

 

De otro lado, no se ha eva­luado el control de convenciona­lidad de los siguientes tratados que invoqué y estimé vulnerados: Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, In­humanas o Degradantes, Con­vención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Convención sobre los Derechos del Niño. No se ha dicho nada sobre la responsabili­dad extracontractual del Estado por acción u omisión de las au­toridades que produzcan daños antijurídicos a los administrados en virtud del artículo 90 de la Constitución. Incluyo en este grupo a las madres gestantes.

 

En la Corte Constitucional, no se reconoció que el aborto legal viola el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, al acceso a los cuidados médicos, a la integridad personal, a la pro­tección del bebé no nacido como niño e impide la aplicación del principio del interés superior del niño, para garantizarle un padre y una madre.

 

Estudios científicos

 

Detalladamente, señalé que no se valoraron 76 referencias de estudios científicos contempladas en el artículo que anexé a mi de­manda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil, examinada mediante sentencia inhibitoria C- 089 del 2020, titulado Induced abortion and risks of later prema­ture births (Brend Rooney), publi­cado en la Revista de científicos y cirujanos americanos, vol. 8, núm. 2, del 2003, que demuestra los riesgos de prematurez, como dis­capacidad por parálisis cerebral y complicaciones derivadas de esta condición adquiridas por abortos previos de las madres.

 

No se valoraron 86 referencias adicionales que también incluí sobre los riesgos anteriores, las cuales fueron citadas en el artículo Cost consequences of induced abortion as an attributable risks for preterm birth and impact on informed consent (Byron C Cal­houn), publicado por la Revista de medicina reproductiva, vol. 52, núm. 10 del 2007, con el apoyo de la Asociación de Ginecología y Obstetricia de las universidades de Virginia, de Charleston y de Michigan.

 

No se valoraron 24 referencias científicas que se anexaron en la demanda y fueron citadas en el artículo Longitudinal rates and risks factors for adverse birth weight among first nations pregnancies (Richard Thomas, miembro del Departamento de Medicina de la Universidad de Alberta), pu­blicado en la Revista canadiense de ginecología y obstetricia, 2016. Igual ocurrió con otras referencias de investigaciones internacionales  adicionales.

 

Los anteriores riesgos se de­mostraron con 363 investigacio­nes médicas internacionales en total. Estas pruebas de daños en la vida y en la salud de las perso­nas más desprotegidas no fueron mencionadas ni tenidas en cuenta por parte de la Corte Constitu­cional, bajo los argumentos de la cosa juzgada y la expresión de opiniones personales que justifi­caron la inhibición judicial.

 

De otra parte, la Corte Cons­titucional no acepta que el ar­tículo 122 del Código Penal es confuso en cuanto a la determi­nación del sujeto activo del delito y la exoneración del mismo, por cuanto, al referirse a las causales para eximir a las mujeres, no se aclara que en todos los casos son

 prohibidos los procedimientos abortivos ilegales, incluyendo los excepcionales. Solo se dice “No se considera delito” y luego mencionan las causales.

 

Datos relevantes

 

Basada en estadísticas envia­das por la Fiscalía, el 26 de di­ciembre del 2018, se certificó que, desde 1985 hasta el 2001, hubo 973 casos analizados de abortos ilegales y 71 casos de abortos for­zados, para un total de 1.044. Del mismo modo, desde el 2005 hasta el 2018, hubo 6.390 casos de abortos clandestinos más 432 abortos forzados. Puede apreciar­se que la legalización del aborto no disminuye la clandestinidad.

 

La Corte Constitucional tam­poco analizó las estadísticas del 15 de octubre del 2019 (respues­ta radicado 201942401547872) enviadas por el Ministerio de Salud, en las que, según cifras que fueron generadas a partir de la consulta en la bodega de datos de Sispro (Sistema Integrado de Información de la Protección So­cial), hubo 7.155 interrupciones voluntarias del embarazo legales con complicaciones serias para la salud de la mujer en el periodo 2009-2017.

 

También se guardó silencio respecto a las estadísticas del Mi­nisterio de Salud que demuestran 84.102 abortos fallidos entre el 2009 y el 2018. En estos casos se ignora el paradero de niños sobrevivientes y nunca se tomaron medidas para investigar.

 

Por último, el reglamento in­terno de la Corte Constitucional, según el artículo 36, dispone 15 días para firmar una sentencia y publicarla después de un comu­nicado de prensa. El fallo sobre la existencia de las personas sí respe­tó ese término, porque se publicó el 4 de marzo del 2020, pero no sucedió lo mismo con la senten­cia del artículo 122 del Código Penal, la cual estuvo en espera de documentación y recolección de firmas hasta el 20 de octubre, con lo cual se violó el debido proceso.

 

Téngase en cuenta que la de­manda del colectivo Causa Justa fue admitida el 19 de octubre, un día antes de la firma de la Sentencia C-088 del 2020, por el mismo magistrado ponente. Algo extraño, ¿verdad?

 

Una cosa es pedir la prohi­bición o la legalización total del aborto y otra cosa, muy diferente, son las fallas en la administración de justicia mediante decisiones in­hibitorias o sentencias de rechazo exprés no motivadas o fuera del término legal.

 

¹. S.311 - Born-Alive Abortion Survivors Protection Act To amend title 18, United States Code, to prohibit a health care practitioner from failing to exercise the proper degree of care in the case of a child who survives an abortion or attempted abortion. Enero 31 del 2019.

 

^2. Aborto tardío e infanticidio neonatal en Europa. Petición para la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 2015, sobre los derechos de los niños supervivientes al aborto