‘Lo normativo: variedades y variaciones’, de J. J. Moreso

Leonardo García Jaramillo

Universidad EAFIT

Escuela de Finanzas, Economía y Gobierno–Área de Políticas y Desarrollo

José Juan Moreso es uno de los juristas españoles cuya obra se ha difundido con mayor prolificidad en las redes académicas de América Latina, no solo en el campo de la filosofía del Derecho, sino también en el constitucionalismo y la teoría política.

Su obra, original y traducciones (a autores como Bentham y Hart), ha ejercido una importante influencia en la configuración del discurso jurídico regional. Me refiero a los autores, temas, argumentos y metodologías de análisis que conforman nuestros sub-cánones “teórico-académico”, “pedagógico” y de “cultura general” (Balkin y Levinson), es decir, respectivamente, las teorías, precedentes judiciales y otros materiales que conocen los académicos profesionales; los que se enseñan en las facultades y los que se utilizan en debates sobre el desarrollo del derecho constitucional y sus ramificaciones hacia otras áreas.

El impacto de sus obras en nuestra cultura jurídica no solo se debe al idioma común, sino también a su sensibilidad hacia problemas sociales y políticos contextuales, muchos de ellos afines; problemas que han sido periféricos, si acaso, en el venerado canon anglosajón en dichas materias. Así ha surgido la iniciativa de la “Filosofía del Derecho para el mundo latino”, que, próximamente, realizará en México su tercer congreso.

En épocas de ralentización (históricamente comprensible) de progresos en doctrinas jurisprudenciales, pero, sobre todo, de ascenso del evangelismo político, de conservadurización política y de erosión de consensos en materia de inclusión y no discriminación, que creíamos ya arraigados, resulta más que útil, urgente, volver la atención hacia obras que, dentro del paradigma del Estado constitucional y una ideología liberal-igualitaria, nos permitan fundamentar posiciones críticas y contribuyan a reorientar el rumbo de algunas discusiones morales y jurídicas con profunda incidencia práctica.

En su último libro Lo normativo: variedades y variaciones, Moreso enfrenta cuestiones que no pertenecen exclusivamente a la teoría normativa ideal, sino a las teorías no-ideales relacionadas, por ejemplo, con la fundamentación del control judicial de constitucionalidad en países en desarrollo. Sus intereses académicos han permanecido en el plano de la abstracción, pero la presión intelectual se le genera cada vez más desde abajo y no desde arriba, es decir, en palabras de Dworkin relatando su propia experiencia: “Emprendí cuestiones filosóficas cada vez más abstractas solo porque asuntos más prácticos y políticos demandaban un enfoque más filosófico para llegar a una solución satisfactoria”.

Una evolutiva versión inclusiva del positivismo

Moreso inicia su carrera como lector crítico de Bentham, uno de los padres de la Analytical Jurisprudence que alcanzaría su apogeo con otro importante autor en su formación, H. L. A. Hart, a quien no sigue en su versión del positivismo jurídico. Moreso ha defendido un positivismo jurídico “inclusivo”, cercano a las tesis de Waluchow, en contra del positivismo jurídico excluyente (como el de Raz, discípulo y epígono intelectual de Hart), conforme al cual el contenido y la existencia del Derecho se debe determinar por completo por hechos sociales sin naturaleza moral.

En Negative and Positive Positivism, un texto fundacional del positivismo incluyente, Coleman afirma que es posible concebir una regla de reconocimiento que identifique al Derecho sin recurrir nunca a la moralidad. Para Moreso, por el contrario, es concebible un sistema jurídico que no presuponga en ningún caso recurrir a consideraciones morales para identificar sus normas, pero que sea concebible no significa que sea metafísicamente posible. La existencia y el contenido del Derecho dependen de consideraciones morales.

Moreso rechaza entonces la tesis “de la mera concebibilidad”. Es posible concebir un sistema jurídico que no recurra a la moralidad, que para identificarlo baste con seguir un conjunto de reglas específicas para adquirir una obligación, pero no es posible implementarlo en la práctica. Los seres humanos somos agentes morales, responsables de nuestras acciones, elogiamos y reprochamos comportamientos. Con el grado de evolución actual del constitucionalismo y de la teoría moral, y con las demandas que las sociedades modernas imponen al Estado, no sería factible un sistema que autorizara la justificación de comportamientos reprochables en que se trata de comportamientos consagrados en reglas.

El razonamiento moral en el razonamiento jurídico

La incorporación del razonamiento moral en el razonamiento jurídico tiene valor intrínseco, no remedial. El legislador no tiene la capacidad de anticipar, en términos descriptivos, todas las combinaciones posibles de propiedades relevantes que pueden presentar los casos futuros. No puede configurar todos los casos que regula mediante reglas. Ante esta incapacidad de omnisciencia del legislador, para algunos parecería que tenemos que resignarnos a que también deba prescribir estándares, pautas abiertas, principios en sentido estricto y “causas de revocación” (Defeaters). Plantean entonces el argumento de que la incorporación de términos valorativos, que activan el acceso al razonamiento moral en el Derecho, es de naturaleza subsidiaria o remedial: si se pudieran conocer todas las combinaciones de propiedades, entonces dicha incorporación sería innecesaria, pero como no es posible, entonces acudimos subsidiariamente al remedio de incorporar dichos términos.

Moreso procura compatibilizar la dimensión institucional del Derecho con la justificación de la existencia de razones subyacentes y, en esta línea, refutar dicho argumento. La incorporación del razonamiento moral en el razonamiento jurídico no puede quedar reducida a una posibilidad remedial, sino que tiene valor intrínseco: la incorporación de conceptos valorativos en el Derecho activa nuestra deliberación moral, es la forma apropiada de tratar a los destinatarios de las normas, esto es, como agentes morales, como seres sensibles a razones. “De este modo, fortalece nuestro espacio público y nuestra condición de ciudadanos en una democracia. Lo que nos debemos unos a otros, y también aquello que estamos justificados en reprocharnos unos a otros, opera en el reconocimiento mutuo de todos como agentes morales, como personas capaces de dar razones a favor de sus acciones o en contra de las acciones de otros. Entonces, el mundo presupuesto por el argumento de la ignorancia relativa no es mejor que nuestro mundo, porque nuestro mundo es un mundo de agentes morales y el otro parece que sería un mundo de autómatas”, afirma Moreso.

El Derecho como práctica parcialmente convencional 

El Derecho consiste en un conjunto de instrumentos que procura orientar nuestra conducta y resolver los conflictos a partir de reglas públicas, cognoscibles antes de su aplicación, cuya formulación determina los comportamientos por los que está justificada una sanción. Para algunos, estas razones subyacentes deben ser las razones del legislador y no las razones que normativamente justifican mejor dicha práctica. Las razones del legislador son razones de naturaleza convencional. Las razones subyacentes podrían o no ser entonces genuinas razones morales.

Para Moreso, el Derecho es una práctica solo parcialmente convencional y distingue en el razonamiento jurídico el marco del contenido de las razones subyacentes. Las convenciones trazan el límite de estas razones, pero su contenido es de carácter moral y no convencional. Razones morales son imprescindibles para justificar la adopción de decisiones con arreglo a una práctica social convencional.

Conforme a la “tesis de la incorporación”: “Cuando las fuentes del Derecho (la Constitución, las leyes, los precedentes judiciales, por ejemplo) incluyen conceptos y consideraciones morales, lo que el Derecho establece ha de ser identificado mediante el uso de la argumentación moral”.  Resulta difícil imaginar un sistema jurídico contemporáneo en Occidente donde nunca se deba recurrir a la argumentación moral para determinar el contenido de sus disposiciones. Esta es una tesis empírica y particular. Otra tesis más ambiciosa, normativa y general sostendría que la existencia del Derecho no puede comprenderse sin algún fundamento moral, independientemente del contexto. Esta tesis se sustenta en argumentos como el esgrimido por Dworkin de concebir el derecho como una práctica interpretativa que permite satisfacer el derecho a la igual consideración y respeto, y realiza de esta forma el ideal del “derecho como integridad”.

No es posible identificar el Derecho de una forma moralmente no comprometida. Con Dworkin, debe adoptarse un punto de vista interno, con compromisos valorativos. Lo anterior, no obstante, no implica impedir que podamos distinguir la práctica que de hecho es el Derecho respecto de aquello que debería ser. Adoptar la tesis de la neutralidad valorativa de la teoría del Derecho nos incapacita para comprender el razonamiento jurídico como un razonamiento genuinamente práctico, conectado con el razonamiento moral. Las reglas del Derecho, advierte Moreso, no son como las reglas del ajedrez que pueden ser comprendidas sin ningún razonamiento valorativo.

La interpretación jurídica, y constitucional en particular, no puede quedar reducida a un ejercicio lexicográfico, como pretenden los textualistas y algunos juristas conservadores. Esta compleja tarea, sobre todo en las etapas originarias en la creación de precedentes jurisprudenciales, trasciende la determinación de los usos, reales y posibles, de las expresiones del derecho. Como advierte Moreso, el análisis lexicográfico es el comienzo, importante, pero no definitivo, de la interpretación del derecho y de la construcción de aquello que establecen (exige, prohíben o permiten) sus disposiciones.

La posición de Moreso no conduce a una disolución iusnaturalista del Derecho en la moral, pervirtiendo así su naturaleza autoritativa e institucional. Como expresamente indica: “las remisiones a la moralidad son limitadas y no conducen a que siempre en la aplicación del derecho interviene activamente la argumentación moral”. Defender la articulación del Derecho y la moral no implica exigir una coincidencia plena entre ambos. Académicos estadounidenses que criticaron a su Corte Suprema por el fallo Bush vs Gore, no concluyeron sustentando que Bush era un presidente ilegítimo y que, por tanto, su mandato debía ser revocado. En un Estado democrático medianamente bien ordenado las cosas funcionan según como establezcan las instituciones, así uno tenga buenos argumentos para sustentar la tesis opuesta. Esto es lo que implica defender la dimensión institucional del Derecho.

Referencias

- Alexy, R. La doble naturaleza del derecho, Madrid, Trotta, 2016.

- Balkin, J. – Levinson, S. Los cánones en el derecho constitucional, en: Carbonell, M. –García Jaramillo, L. (eds.), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2da ed., 2010.

- Coleman, J. Negative and Positive Positivism. The Journal of Legal Studies, Vol. 11, No. 1, 1982.

- Dworkin, R. Introduction: Law and Morals, en: Justice in Robes, Harvard University Press, 2006.

- Dworkin, R. Justicia para erizos (Horacio Pons, trad.), Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 2014.

- Dworkin, R. La teoría jurídica de adentro hacia afuera. En: L. García Jaramillo (ed.), Ronald Dworkin. Una biografía intelectual, Madrid, Trotta, 2021.

- Hart, H.L.A. El concepto de derecho (G. Carrió, trad.), Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963.

- Moreso, J. J. Constitución. Modelo para armar, Madrid: Marcial Pons, 2009.

- Moreso, J. J. La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998; 2da ed. ampliada, Lima, Palestra, 2014.

- Moreso, J. J. Lo normativo: variedades y variaciones, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2020.

- Moreso, J. J. El Fundamento moral del Derecho (sobre el positivismo jurídico, de nuevo). Anales de la Cátedra Francisco Suarez, No. 56, 2022.

- Waluchow, W. Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994.