Las APP y los proyectos de infraestructura frente a la licencia ambiental

 

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

 

Las asociaciones público privadas (APP, L. 1508/12 y D. 1467/12), como una forma de promover el desarrollo de proyectos necesarios “para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados”, como la define la ley, al igual que el concepto de unidades funcionales contenido en la Ley de Infraestructura (L. 1682/13), presentan ciertos retos frente al régimen de licenciamiento ambiental, derivados de la transformación conceptual que ha tenido en años recientes.

 

Dos puntos importantes, entre otros, se pueden traer a colación. El primero, hace referencia a la necesidad de aportar estudios ambientales en la etapa de factibilidad al momento de presentarse la iniciativa de la APP. El segundo punto es que una vez estructurado el proyecto, y al tratarse de asuntos viales, se hace referencia a las unidades funcionales. Así, se plantea la duda de si la licencia ambiental se puede otorgar a tantas unidades funcionales en que se divida el proyecto o si se trata de un mismo proyecto y, por lo tanto, solamente se puede otorgar una licencia ambiental.

 

Estudios ambientales

 

Respecto al primer punto, debe tenerse en cuenta que los estudios ambientales a los que se refiere la norma no podrían ser considerados como aquellos requeridos para obtener la licencia ambiental. Ciertamente, en los casos en que es de iniciativa exclusivamente privada, surge el interrogante de si al presentarse el proyecto ante la entidad potencialmente interesada ya cuenta con licencia ambiental. En principio, nada obstaría para que así sea.

 

Sin embargo, cuando existan varios originadores, se plantea un inconveniente, y es que no podrían existir varios trámites para un mismo proyecto, pues se tendrían tantas licencias ambientales cuanto originadores existan. Este vacío debe interpretarse en el sentido de que, en ese evento, las autoridades deberían abstenerse de continuar con el trámite hasta tanto la entidad destinataria de la propuesta acepte a alguno de los originadores. De no ser así, se podría generar un verdadero mercado del licenciamiento ambiental en el cual el más fuerte seguramente sería quien primero la obtiene. Esto iría en contra de la esencia de la licencia ambiental, cual es la de proteger los derechos colectivos al medio ambiente y por conexidad los derechos fundamentales (C. Const., Sent. C-746/12, M. P. Luis Guillermo Guerrero).

 

Cuando el originador del proyecto lo hace en virtud de una iniciativa pública, con mayor razón se presentaría la necesidad de no tramitarse la licencia ambiental sin que el proyecto haya sido seleccionado, pues acá se perdería la transparencia e igualdad que debe caracterizar estos procesos. O bien es la entidad quien inicia el trámite y obtiene la licencia o se debe esperar hasta que sea seleccionado, para que así se pueda tramitar tranquilamente el proceso de licenciamiento.

 

Más interrogantes

 

Ahora bien, otro aspecto para tener en cuenta es que si se presenta el proyecto con licencia ambiental, pero no es seleccionado, no podría pensarse en la venta de la licencia por cuanto es un acto administrativo que no incorpora ni derechos de propiedad ni económicos, sino que autoriza previamente un proyecto para que pueda desarrollarse. Es de recordar que los actos administrativos, como la licencia ambiental, no están dentro del mercado, por lo menos hasta ahora, en la medida en que son de carácter público.

 

Dentro de este primer punto, se plantea otro interrogante: si se trata de proyectos viales, la etapa de factibilidad solamente podría comprender el Diagnóstico Ambiental de Alternativas, si es procedente, lo cual no define los impactos ambientales del proyecto definitivo. En esa misma línea se tiene que si el proyecto se adjudica, pero se llega a negar la licencia ambiental, se plantearía la duda de si podría generarse o no una responsabilidad para el Estado al adjudicar un proyecto no viable.

 

Es por esto que los proyectos deberían ser adjudicados o aceptados, al menos cuando son de iniciativa pública, una vez obtenida la licencia ambiental, independientemente de que los costos ambientales se puedan transferir al concesionario.

 

Unidades funcionales

 

El segundo aspecto es que al hablarse de unidades funcionales, a pesar de que el artículo 71 de la Ley 1682 del 2013 y el Decreto 1026 del 2014 (reglamentario de dicha ley) solamente haría referencia a segmentos de túneles, se ha incorporado en todos los proyectos viales, con lo cual una misma vía de un mismo contrato puede tener múltiples unidades funcionales.

 

Esto, desde el punto de vista de la planeación financiera del proyecto, no presentaría ningún inconveniente, pero, desde el punto de vista ambiental, si podría tenerlo. En efecto, si se tiene en cuenta lo establecido en el Decreto 1076 del 2015, y como ha sido así desde el Decreto 1753 de 1994, un proyecto solamente tiene una sola licencia ambiental.

 

Si por proyecto se entiende el contenido en el contrato, es indudable que no podrían otorgarse diversas licencias divididas en cada tramo que corresponda a una unidad funcional. Esto no solamente contradice la norma, sino el espíritu mismo de la licencia ambiental, cual es la de planificar la gestión ambiental, proteger el derecho colectivo al medio ambiente y los derechos fundamentales conexos, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional. Adicionalmente, no sería claro cómo podría realizarse el estudio de impacto ambiental y las medidas ambientales por kilómetros cuando el ecosistema es uno solo.

 

También debe tenerse en cuenta que, al fragmentarse la licencia ambiental, se generan unos costos de transacción mayores para el concesionario, pues en lugar de tener que atender un solo expediente con su estudio de impacto ambiental, tiene que pagar y atender cuantas licencias ambientales se divida el proyecto, incluyendo las consultas con las comunidades étnicas.

 

Si bien la división del proyecto podría aparentemente ser una forma más de agilizar los trámites de licenciamiento ambiental, en realidad, a futuro, genera mayores dificultades e incertidumbre para el concesionario.

 

La licencia ambiental se está convirtiendo últimamente en algo más parecido a lo que era la licencia de funcionamiento o es hoy el permiso de bomberos, desconociendo su naturaleza y objetivo. Si es así, es una razón más para que en lugar de desvertebrar la licencia ambiental, se dejen los eufemismos y lo mejor sea eliminarla para convertirla en una simple lista de verificación de requisitos.

 

Ahora bien, cuando se plantean estas reflexiones jurídicas algunos reaccionan diciendo que es dar mucha legalidad a la gestión ambiental, otros simplemente se limitan a indicar que son opiniones jurídicas de abogados teóricos.  Con todo respeto, la aplicación de la ley es la expresión del Estado de derecho, y el deber de todo abogado es advertir los riesgos para el cliente, y no dar soluciones facilistas que tienen implicaciones graves en el futuro.