La validez en el Derecho y el tiempo: un poco de teoría y práctica

Sergio Pulido Jiménez

Investigador de Dejusticia

¿Qué ocurre cuando un acto administrativo es contrario a una ley que ha sido promulgada con posterioridad a su expedición? La respuesta a esta pregunta implica abordar dos temas: el problema de la validez en el Derecho y la dimensión temporal de las normas y los actos normativos. Esto se debe a que, en ocasiones, la validez de los actos normativos y de las normas depende de su dimensión temporal (su vigencia), pero en otras no.

Así, por ejemplo, en sede constitucional es claro que las leyes siempre deben respetar los mandatos constitucionales, sean leyes expedidas antes o después de haberse proferido la Constitución Política. Las normas legales deben respetar y desarrollar los contenidos normativos de la Constitución, de lo contrario serán inválidas, sin que importe en mayor medida su dimensión temporal (cuándo entraron en vigencia). Un ejemplo, entre muchos, es el de la sentencia C-135 de 2017 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaró inexequible el título de la Ley 89 de 1890 “por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada” (norma de 1890, claramente anterior a la Constitución Política de 1991).

Algo similar podría pensarse en materia administrativa, ya que existe una estrecha analogía entre la constitucionalidad de la ley y la legalidad (y constitucionalidad) de los actos administrativos generales. Sin embargo, en este tema existe una diferencia entre ambas: la importancia de la dimensión temporal de las normas y su relación con la validez.

Los requisitos de validez de los actos administrativos en Colombia se encuentran consagrados en el inciso 2º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Uno de estos es el que indica que los actos administrativos serán nulos cuando “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse”. Sin embargo, por regla general, esta causal de nulidad solamente procede en relación con actos administrativos expedidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma legal en que debían fundarse.

En este sentido, tratándose de actos administrativos, el contenido de una nueva ley por regla general no afecta la validez del acto administrativo que entró en vigor con anterioridad. En su lugar, se considera que: (i) la validez del acto administrativo depende de que no infrinja las normas en que debería haberse fundado que estuvieran vigentes al momento de expedirse el acto, y no normas expedidas con posterioridad, y (ii) que cuando una nueva ley deroga expresa o tácitamente las leyes en que se fundó un acto administrativo dictado con anterioridad no se afecta la validez del acto, sino su ejecutoriedad.

En este segundo evento se presenta la figura contemplada en el artículo 91 del CPACA conocida como el “decaimiento del acto administrativo”. De acuerdo con esta figura, los actos administrativos pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados cuando desaparecen sus fundamentos de hecho y de derecho (por ejemplo, cuando se deroga expresa o tácitamente una ley en que se fundó el acto administrativo), entre otras circunstancias.

Un efecto práctico de este tema es que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede conocer de pretensiones sobre la nulidad de los actos administrativos, pero no sobre el decaimiento del acto administrativo. Este solamente podría invocarse por la vía de excepciones de mérito cuando se pretenda la ejecución del acto, tal como lo señala el artículo 92 del CPACA.

Ahora bien, esta visión parece problemática aplicada para todos los casos, por eso la Sección Tercera del Consejo de Estado ha presentado algunos matices. En particular ha señalado que el decaimiento de un acto administrativo      “solo se produce cuando este contiene o determina obligaciones a cargo de personas determinadas o impone sanciones”^[1]. De tal suerte que en algunos eventos la expedición de una nueva ley sí afecta el estudio de validez del acto. Se trata de lo que podríamos denominar como una especie de “ilegalidad o invalidez sobreviniente” del acto administrativo.

En todo caso, podría pensarse que es una hipótesis remota aquella según la cual la administración podría proferir un acto administrativo general que persigue reglamentar una ley posterior, pero que, sin embargo, la infringe. No obstante, recientemente ha sucedido algo similar. Se trata del caso de la expedición de la Resolución 810 del 2021, sobre etiquetado frontal de advertencia en productos ultraprocesados. Esta es una regulación sobre un tipo de etiquetado que deben llevar en la parte frontal los productos que consumimos en caso de que contengan excesos en ciertos nutrientes críticos que pueden afectar nuestra salud (como grasas saturadas, azúcares y sodio). Esta es la forma del sello frontal de advertencia según la resolución:

En este caso, la Ley 2120 del 2021 (más conocida como “Ley de Comida Chatarra”) fue expedida el 30 de julio del 2021, y en su artículo 5º indica que le compete al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar los parámetros técnicos del etiquetado frontal de advertencia regulado por dicha Ley. Sin embargo, la Resolución 810 del 2021 fue expedida el 16 de junio del 2021, cerca de un mes antes de que se expidiera la ley y mientras esta se discutía en Congreso, a pesar de ello, pareciera ser que la Resolución 810 del 2021 buscaba ser la normativa que reglamentara dicha ley. Por este motivo, actualmente cursa ante el Consejo de Estado una demanda contra esa resolución formulada por Dejusticia, entre otros varios argumentos, porque se considera que va en contravía del estándar normativo fijado por la Ley 2120 del 2021.

En particular, el artículo 5º de la Ley 2120 señala que, por una parte, se debe implementar “un etiquetado frontal donde se incorpore un sello de advertencia, que deberá ser de alto impacto preventivo, claro, visible, legible, de fácil identificación y comprensión para los consumidores, con mensajes inequívocos que adviertan al consumidor de los contenidos excesivos de nutrientes críticos”, y, por otra parte, que la reglamentación de los parámetros técnicos del etiquetado frontal de advertencia deben basarse “en la mayor evidencia científica disponible y libre de conflicto de intereses”.

A pesar de esto, la forma del etiquetado (el sello circular) y el contenido de nutrientes críticos (la cantidad de grasas saturadas, azúcares y sodio que debe tener un producto para llevar el sello frontal de advertencia) definidos por la Resolución 810 del 2021 no se acompasan con la mejor evidencia científica disponible y libre de conflicto de intereses. A la fecha, el etiquetado que cuenta con mayor evidencia científica es el del modelo octogonal utilizado en países como Perú, México y Uruguay, y en materia de contenido de nutrientes críticos la mejor evidencia disponible es la del Modelo de Perfil de Nutrientes de la Organización Panamericana de la Salud.

A esto se suma que la resolución, al permitir que concurran al mismo tiempo el etiquetado de advertencia y otro tipo de declaraciones nutricionales, genera confusión en los consumidores y hace que el etiquetado de advertencia (i) no cumpla con la finalidad de advertir, (ii) no sea de alto impacto preventivo, (iii) no sea claro, y (iv) que el mensaje de advertencia no sea inequívoco. Se trata de aquel evento en el cual podríamos encontrar un producto que diga al mismo tiempo: “excelente contenido de fibra” y “alto en azúcares”.

Es así que, en casos como el de la Resolución 810 del 2021, consideramos que debería admitirse que la expedición de la nueva ley (L. 2120/21) sí afecta su validez, bajo la hipótesis de una especie de “invalidez sobreviniente”. No parece lógico que no la afecte cuando la nueva ley expresamente indica que debe ser reglamentada, y esta resolución regula el objeto de dicha reglamentación.