La tutela como mecanismo de control legislativo: el caso de la reforma a la “ley de garantías”

Styven Boyacá Calderón

Director del Departamento de Litigios

Moncada & Barrero Abogados

El Juez Administrativo Tercero del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de noviembre del 2021, en sede de tutela, ordenó al Presidente de la República y a los representantes legales de entidades del orden nacional y territorial abstenerse de dar aplicación al proyecto de reforma del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 2005, conocida como “ley de garantías electorales”.

Antes de hablar sobre la providencia citada, es pertinente indicar que, recientemente, se publicó el texto íntegro de la Sentencia SU- 150 de 2021, a través de la cual la Corte Constitucional revivió un proyecto de acto legislativo archivado y ordenó darlo por aprobado, dando por creadas, por esa vía, las 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la Cámara de Representantes en los periodos 2018-2022 y 2022-2026[1].

Han pasado un par de semanas desde que se conoció la providencia y, si bien las reflexiones en torno a ella no son objeto de esta nota, es relevante citar un apartado del salvamento de voto del magistrado Jorge Enrique Ibáñez, quien advirtió: “Es especialmente delicado que esta apertura que abre un gran boquete abiertamente inconstitucional se haga respecto del ejercicio de la facultad o poder constituyente. Más allá de las eventuales consecuencias que la sentencia genera para el proceso legislativo, lo cierto es que, a partir de ahora, la acción de tutela se podría considerar también como un instrumento idóneo para cuestionar el proceso de reforma a la Constitución y, lo que es más grave, que este cuestionamiento puede ser asumido por un juez, como el de tutela, que carece por completo de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad contra una ley o contra un acto legislativo”. 

Pues bien, ya se dio el primer caso con el fallo de tutela contra la reforma a la ley de garantías, en la que se impartieron órdenes exóticas y, en palabras de Ingo Muller, llenas de una “interpretación legal creativa”, colmadas de contradicciones que la hacen incluso de improbable cumplimiento, toda vez que, en pocas palabras, se están suspendiendo los efectos de un proyecto de ley, que, sin ser ley, carece de toda fuerza vinculante.

Más allá de la discusión sobre si en el Congreso se adelantó el trámite legal idóneo, dado que, para el accionante y el juez, el proyecto de ley (096 de 2021 Senado y 158 de 2021 Cámara), se debió tramitar como ley estatutaria y no como ordinaria, o de la conveniencia de esta modificación que levanta restricciones a la contratación estatal en época electoral, es preocupante que, vía tutela, un juez de circuito suspenda un trámite legislativo.

La parte considerativa de la sentencia, sobre la subsidariedad como requisito de procedibilidad de la acción, se fundamenta totalmente en el precedente instaurado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-150 de 2021, indicando que, al tratarse de un proyecto de ley, la acción de constitucionalidad no podía ejercerse para efectuar el control de legalidad y constitucionalidad del caso, a pesar de que el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución contempla expresamente este mecanismo legal para controvertir errores formales.

Causa sorpresa que se obvien las funciones legislativas y, adicionalmente, no se vincule a la Presidencia de la República al proceso, teniendo en cuenta la necesaria sanción presidencial para que la ley empezara a producir efectos jurídicos. En el fallo se le dictan órdenes al Ejecutivo, en una maniobra elusiva de la aplicación del Decreto 333 del 2021 sobre reglas de reparto de las tutelas, que, de cumplirse, hubieran derivado en la asignación de competencia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como órgano colegiado y de superior instancia.

En la sentencia se creó un mecanismo de suspensión provisional de los efectos de un “acto pre-normativo”, que aún no ha nacido a la vida jurídica, lo cual torna totalmente contradictario e inviable la parte resolutiva, pues en ella se ordena “abstenerse de dar aplicación a la modificación realizada al parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005”, lo cual fuerza a preguntar: ¿es posible ordenar inaplicar una norma que no existe? ¿Es posible ordenar la suspensión de los efectos de un proyecto de ley?, ¿puede un juez impedir al Presidente sancionar un proyecto de ley?

El precedente sentado por la Corte Constitucional, y replicado por un Juzgado Administrativo del Circuito, lleva a preguntar, ¿por vía de tutela se podrá pedir la suspensión provisional de un proyecto de decreto o norma reglamentaria similar, por incurrir en defectos en su trámite, ya que no existe mecanismo legal para hacerlo en esta etapa?

La puerta que abre esta sentencia implica que cualquier persona cuestione el proceso de formación de una ley por medio de una acción de tutela, sin que le sean exigibles los requisitos propios de la acción pública de inconstitucionalidad, ni su término de caducidad, tornando innecesario este mecanismo de control constitucional.

La puerta que se ha abierto es tan grande, que a través de ella estaremos viendo el ejercicio de la acción de tutela en contra todo tipo de normas, e incluso, actuaciones en procesos administrativos, con grave desmedro de los medios de control ordinarios previstos.

El abuso de la acción de tutela, por parte de algunos accionantes y jueces, e incluso, de la Corte Constitucional, otorgan, a ese mecanismo de amparo, un rol para el que no fue concebido en la Constitución. Si bien suena impopular, parece ser urgente delimitar el alcance de la acción de tutela, porque, de lo contrario, so pretexto de la protección de derechos fundamentales, se causará una desestabilización jurídica que pondría en jaque, incluso, el principio de separación de poderes.