La regulación de los neuroderechos en Colombia: una tarea pendiente
26 de Febrero de 2024
Leydi Nieto Martínez
Abogada y doctoranda en Derecho de la Universidad de la Sabana
La sentencia proferida por la Corte Suprema de Chile que concedió la protección constitucional a una persona frente a una empresa que vendía y comercializaba un producto de neurotecnología, al considerar que no garantizaba el derecho a la privacidad de la información neuronal de los usuarios, suscitó una reacción en cadena respecto a la regulación de los neuroderechos en Colombia. En efecto, en nuestro país no existen disposiciones legales ni reglamentarias o reglas jurisprudenciales específicas sobre la materia, a pesar de contar con lineamientos y estándares de carácter regional e internacional, razón por la cual urgen los análisis y debates al respecto, con miras a su regulación específica, como ha ocurrido en países como Chile y Brasil.
Para los fines indicados, resulta relevante tomar como punto de partida la pertenencia de Colombia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en el marco del cual se expidió la Declaración de Principios Interamericanos en materia de Neurociencias, Neurotecnologías y Derechos Humanos, aprobada el 9 de marzo del 2023 por el Comité Jurídico Interamericano de la Organización de Estados Americanos, en la que se establecen 10 principios que debería contemplar una regulación específica sobre la materia.
Ante la ausencia de la regulación anotada, surge como una alternativa la reinterpretación de algunos cuerpos normativos y otros documentos de soft law adoptados en nuestro país, en consonancia con los principios definidos en la declaración mencionada, listados a continuación.
(i) Identidad, autonomía y privacidad de la actividad neuronal
Este principio pretende evitar cualquier alteración del comportamiento, del derecho a la libre autodeterminación y a resguardar la actividad neuronal frente a injerencias no consentidas que puedan provenir de un dispositivo de neurotecnología. Especial protección deberá brindarse a los grupos en condición de vulnerabilidad como las personas en condición de discapacidad.
En el caso colombiano, se reconocen la identidad, autonomía y la privacidad como derechos fundamentales en la Constitución de 1991: personalidad jurídica (art. 14), intimidad y privacidad (art. 15) y libre desarrollo de la personalidad (art. 16). En particular, el derecho a la privacidad tiene una especial aplicación en las normas sobre protección de datos personales (L. 1581/12), así como en la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional.
(ii) Protección de los derechos humanos desde el diseño de las neurotecnologías
Las normas colombianas sobre los derechos del consumidor (L. 1480/11) establecen disposiciones de cuyo contenido normativo se desprende el deber de los productores, expendedores y comercializadores de ofrecer productos en condiciones de seguridad, de tal forma que no se ponga en riesgo la salud ni la integridad física del consumidor (art. 5.14).
Por su parte, el Marco Ético para la Inteligencia Artificial en Colombia (2021), un instrumento de soft law, aplicable a las entidades públicas y opcionalmente a las de otros sectores, establece el deber de proteger los derechos humanos desde el diseño de las herramientas que incorporen inteligencia artificial (IA).
En ambos casos, estamos en presencia, nuevamente, de regulaciones generales que pueden generar algunas pautas para su aplicación a las neurotecnologías.
(iii) Los datos neuronales como datos personales sensibles
La ley colombiana de protección de datos personales identifica como sensibles los datos biométricos, dentro de los cuales deben entenderse incluidos los derivados de la actividad cerebral, como lo ha señalado la Agencia Española de Protección de Datos (2022), lo cual implicaría una interpretación de estas disposiciones para derivar el contenido normativo sugerido por la Declaración.
(iv) Consentimiento expreso e informado de los datos neuronales
Esta es una condición directamente derivada de la catalogación de los datos arrojados por la actividad cerebral como datos personales de naturaleza sensible. En efecto, la ley colombiana establece las características mínimas para la validez del consentimiento, o autorización como concretamente se le denomina, en el tratamiento de los datos personales generales y los sensibles: previo, expreso e informado. Adicionalmente, se requiere que sea explícito para el tratamiento de datos sensibles, como los neuronales. Finalmente, también se consagra el derecho a revocarlo en cualquier tiempo (L. 1581/12, arts. 3º al 6º y 8º).
(v) Igualdad, no discriminación y acceso equitativo a las neurotecnologías
Estos son principios generales de naturaleza constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano, esencialmente derivados del contenido normativo del artículo 13 de la Constitución y que debería implicar una aplicación concreta a las neurotecnologías. El principio de no discriminación también se encuentra en el Marco Ético para la Inteligencia Artificial en Colombia. Lo anterior es concordante con el derecho de las personas en condición de discapacidad al acceso a las tecnologías de asistencia, consagrado tanto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad como en la Ley 1996 del 2019.
(vi) Aplicación terapéutica exclusiva respecto al aumento de las capacidades cognitivas
La invitación al Estado colombiano a regular el uso terapéutico de neurotecnologías con el fin de mejorar las capacidades cognitivas de los seres humanos está a la orden del día, teniendo en cuenta la ausencia de normativa especial. Garantizar el acceso equitativo a este tipo de desarrollos tecnológicos y científicos y evitar el aumento de la brecha social entre quienes deciden hacer uso de ellos y los que no encuentran respaldo en las normas constitucionales sobre igualdad (art. 13).
Reglas diferenciales deberán adoptarse en favor de las personas con discapacidad con la finalidad de proteger sus derechos y garantizar el acceso a las tecnologías de asistencia, fines que constituyen deberes que se desprenden directamente para el Estado colombiano de su calidad de signatario de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
(vii) Integridad neurocognitiva
La prohibición de “intervenciones neurotecnológicas destinadas al daño o afectación de la actividad cerebral o que impacten en el ejercicio de los derechos humanos” resulta concordante con lo establecido en varios derechos fundamentales de la Constitución: la libertad e igualdad (art. 13), la prohibición de tratos crueles e inhumanos (art. 12), la vida (art. 11), libertad de conciencia (art. 18), libertad de cultos (art. 19) y la libertad de pensamiento y expresión (art. 20).
(viii) Gobernanza transparente de las neurotecnologías
En general, de las nuevas tecnologías se ha demandado el deber de transparencia en relación con la forma en que fueron desarrolladas y cómo operan sus aplicaciones, en un ejercicio de traducción a lenguaje simple que permita valorar su impacto frente a los derechos humanos. Ante la ausencia de normas específicas, una interpretación derivada de principios constitucionales relativos a los derechos de los consumidores, las disposiciones del Estatuto del Consumidor, las normas de protección de datos y, finalmente, del marco ético para la IA facilitarían la aplicación de este principio.
(ix) Supervisión y fiscalización de las neurotecnologías
Estas funciones pueden considerase como compatibles con la misión de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC) y con las del Invima. Se trata de entidades con carácter técnico que podrían desarrollar estas funciones. En efecto, la SIC cuenta con facultades generales en materia de protección de datos personales y de derechos del consumidor, y el Invima es competente para la validación de los requisitos técnicos, legales y sanitarios cuando quiera que se trate de un dispositivo médico o equipo biomédico de tecnología controlada.
(x) Acceso a la tutela efectiva y acceso a remedios asociados al desarrollo y uso de las neurotecnologías
La acción de tutela como mecanismo judicial para protección de los derechos fundamentales es procedente frente a vulneraciones causadas por el uso de las neurotecnologías. No obstante, debe advertirse que esta acción carece de fin indemnizatorio, salvo en algunos eventos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Otra acción disponible es la de grupo, la cual procede en casos de perjuicios individuales causados a un número plural de personas por una misma causa, que también cuenta con un trámite preferente. Por lo demás, solo restarían las acciones derivadas de la responsabilidad contractual o extracontractual que no suelen ser expeditas.
A manera de conclusión
Voces aisladas en Colombia han hablado de la necesidad de regular los neuroderechos como una forma de protección frente a los impactos o usos negativos que se deriven de las neurociencias y neurotecnologías, sin que hayan tenido eco en los órganos encargados de la adopción de políticas públicas y la expedición de regulaciones. En consecuencia, se debe urgir al Estado colombiano a la expedición de una regulación específica que considere los 10 principios señalados en la Declaración, lo cual implicaría el trámite de un proyecto de ley o de acto legislativo ante el Congreso de la República. Este sería un escenario ideal para la definición de reglas mínimas que permitan la protección de las personas y no desincentiven el desarrollo científico y tecnológico, evitando la sobrerregulación y la “inflación” de derechos,.
En tanto se den estos ajustes normativos e institucionales, la alternativa es la reinterpretación de normas vigentes, en particular de principios y derechos constitucionales, la Ley de Protección de Datos Personales, el Estatuto del Consumidor y las regulaciones sobre dispositivos médicos, entre otras. En este contexto, sería necesaria la determinación de reglas por parte de una corte de cierre, con el cumplimiento de los requisitos para la configuración del precedente judicial, cuyo efecto es la aplicación obligatoria. Este es un camino alterno ante la ausencia de regulación específica y, sin duda, una labor permanente de definición del alcance de los derechos de las personas y del establecimiento de límites al uso de neurotecnologías que, por demás, “evolucionan” rápidamente.
Fuentes:
- Agencia Española de Protección de Datos. Neurodatos y neurotecnología: privacidad y protección de datos personales:
- Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política. Gaceta Constitucional 116.
- Ley 1480 del 2011.
- Ley 1581 de 2012.
- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Marco Ético para la Inteligencia Artificial en Colombia:
https://inteligenciaartificial.gov.co/static/img/MARCO_ETICO.pdf.
- Comité Jurídico Interamericano de la Organización de Estados Americanos. Declaración de principios interamericanos en materia de neurociencias, neurotecnologías y derechos humanos:
https://www.oas.org/es/sla/cji/docs/CJI-RES_281_CII-O-23_corr1_ESP.pdf.
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