‘La Constitución de 1991: viviente y transformadora’, de Manuel José Cepeda Espinosa

Leonardo García Jaramillo

Universidad Eafit

Escuela de Finanzas, Economía y Gobierno–Área de Políticas y Desarrollo

 

En la proliferante literatura sobre los orígenes, desarrollos, adversidades e impactos, instrumentales y simbólicos, del nuevo constitucionalismo colombiano, se destaca el último libro de Manuel José Cepeda Espinosa La Constitución de 1991: viviente y transformadora.

Esta obra presenta, a mi juicio, el análisis político más perspicuo del derecho constitucional colombiano contemporáneo. En contextos de profundo desprestigio por la política, se ha generado alguna aversión entre la opinión pública e, incluso, entre analistas y académicos, a la aproximación investigativa hacia los magistrados como actores políticos, los tribunales constitucionales como instituciones políticas y hacia la dimensión política de las decisiones judiciales.

La obra de Cepeda no soslaya las cuestiones propias del análisis político, como la naturaleza, el ejercicio y la distribución del poder (Dahl, 1963). El análisis político consiste en este caso en un examen sistemático y objetivo de los fenómenos social, económico y cultural, además de jurídico, propios de la configuración del constitucionalismo colombiano durante las tres últimas décadas. Motiva el análisis la necesidad de comprender y evaluar sus especificidades en términos del ejercicio del poder, de las luchas por incorporar en la realidad los valores representados por el modelo ideológico consagrado en la Constitución, y de la política propiamente en el sentido de las tensiones, los contextos y los acuerdos para llevar adelante iniciativas concretas. El análisis político del constitucionalismo permite examinar el papel de las ideas y los intereses en estos ámbitos y comprender la importancia que, en momentos críticos, adquiere la creatividad estratégica de determinados actores para llevarlos a cabo. 

Entre los enfoques teóricos sobresale en el libro el institucionalista, que examina las reglas y las estructuras, formales e informales, que configuran el comportamiento político de una institución, en este caso, judicial, y su relacionamiento con el poder público en su conjunto. El libro otorga sentido a la interacción de las principales variables asociadas al fenómeno que estudia y, de esta forma, especifica los conceptos, teorías y métodos que ha empleado la Corte Constitucional para sintetizar, explicar y justificar cuestiones cuya polémica trasciende su naturaleza jurídica.

Trascendencia

Un aspecto llamativo del libro es que su público objetivo trasciende la comunidad epistémica de los juristas para abarcar también la ciudadanía en general. Carece en ese sentido de excesivas notas y referencias, y logra con éxito plasmar ideas complejas en un lenguaje accesible y una narrativa amena. Debido a que el autor fue un protagonista de su objeto de estudio, el libro adquiere en ocasiones el tono de la crónica. El texto demuestra una capacidad de conciliar el debate teórico constitucional con el análisis de la práctica jurisprudencial en torno a discusiones de trascendencia pública y política. Un factor que favorece la consecución de este objetivo es su claridad estilística. Sin adolecer de imprecisión conceptual o falta de rigor, el libro no se caracteriza tanto por el tipo científico de claridad, determinado por la confianza en términos técnicos, sino por una claridad más cercana a la literatura (McGuiggan, 2022) que se logra por la sensibilidad con la riqueza del lenguaje y la fluidez narrativa.

En total, son 344 páginas, que se dividen en 13 capítulos, en los que se abordan, con profundidad variable, los antecedentes del proceso constituyente y el desarrollo de la Constitución desde el gobierno Gaviria hasta el gobierno Duque; la tutela; la democracia participativa; la apertura política y los cambios en la “sala de máquinas” –sobre todo, la creación de la Corte Constitucional–; las constituciones económica y ecológica; la autonomía de entes territoriales; las reformas constitucionales; las opiniones internacionales sobre el constitucionalismo colombiano y la agenda pendiente en términos de desarrollo económico, paz y capacidades institucionales.

Desde la perspectiva en parte política que se aborda en este análisis, amerita señalar que, con independencia de las agendas y los planes que defendió cada gobierno, desde Gaviria hasta Duque, ninguno, como sustenta Cepeda, ha podido reclamar que la Constitución le impidió gobernar a pesar del margen de acción que establece al poder de los gobiernos y del Legislativo, es decir, al gobierno de las mayorías. (En la segunda edición del libro seguramente se incluirá: “La vida de la Constitución durante el gobierno Petro”). Se argumenta que el marco de gobernabilidad que establece la Constitución se volvió cada vez más apropiado, a medida que la Corte limitó el recurso a los estados de excepción para que las iniciativas políticas se tramitaran por las vías democráticas. Tres preguntas vertebran el estudio en este punto frente a cada gobierno: ¿cómo incidió la Constitución?, ¿a qué apuntaron las reformas constitucionales que se presentaron y cuál fue su suerte? y ¿qué papel cumplió la Constitución en el manejo de algunas crisis o escándalos?

Cronista ‘in situ’ y artífice del constitucionalismo

Como consejero presidencial (1990-1993), magistrado de la Corte Constitucional (2001-2009) y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes (1996-2000), sin abandonar un activo rol académico, Cepeda ha sido, sin duda, uno de los principales artífices de la naturaleza y la dimensión que ha llegado a adquirir el derecho constitucional colombiano.

(i) En efecto, como consejero presidencial del gobierno Gaviria, primero para la Asamblea Constituyente y luego para el Desarrollo de la Constitución, lideró las discusiones que condujeron a la adopción de instrumentos jurídicos inéditos para la época: un extenso catálogo de derechos fundamentales, un ágil mecanismo procesal para procurar su goce efectivo y un tribunal independiente para garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.

En ese complejo ambiente político, bien reconstruido en el libro, defendió, contra una crecida y feroz corriente (que lo enfrentó, incluso, al ministro de gobierno de la época, Carlos Lemos Simmonds), que los derechos constitucionales deben constituir la médula de la Constitución. Tuvo, asimismo, un rol protagónico en la selección de los primeros magistrados que, por una facultad transicional del presidente Gaviria, integraron durante un año la nueva Corte Constitucional. De esta primera conformación de la Corte se destacan los magistrados Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria, Alejandro Martínez y Ciro Angarita. Desde ese momento fundacional empezaron a elaborar algunas de las principales doctrinas sobre las que se edificó el reconocido papel activista de la jurisprudencia constitucional, tales como la procedencia de tutela contra sentencias judiciales, el carácter iusfundamental y la justiciabilidad de los derechos sociales, el control estricto a las declaratorias de estados de excepción y la naturaleza de precedente de la jurisprudencia. Estas primeras doctrinas, como enfatiza Landau (2021), tuvieron el transcendental efecto de reorientar paulatinamente la discusión jurídica y política nacional hacia una concepción más material y centrada en los derechos, con una creciente influencia del derecho internacional.

(ii) Las sentencias de las que fue ponente, sobre todo aquellas estructurales sobre macrocasos que profirieron órdenes complejas e implementaron mecanismos de monitoreo para su cumplimiento, otorgaron soluciones pragmáticas y hábiles a problemas complejos; contribuyeron, además, a reforzar el apoyo político a la Corte, a perfilar su rol institucional (debilitando objeciones que habitualmente acompañan al activismo) y a posicionarla internacionalmente. Tales sentencias, analizadas en conjunto con otras sentencias de la Corte, ejercieron importantes efectos sobre el sistema jurídico y, con el tiempo, el discurso político, y son ejemplos representativos de por qué el constitucionalismo colombiano es un ejemplo de activismo judicial “prudente”, como expresó en alguna ocasión, que defiende una función judicial que desarrolla el potencial transformador social de la Constitución sin vulnerar los principios del Estado de derecho ni las funciones ni competencias de otros organismos del Estado.

Como sostuvo al respecto la sentencia sobre desplazados (T-025 de 2004): “No se trata de que a través de la tutela se esté ordenando un gasto no presupuestado o modificando la programación presupuestal definida por el Legislador. Tampoco están definiendo nuevas prioridades, ni modificando la política diseñada por el Legislador y desarrollada por el Ejecutivo. Por el contrario, la Corte, teniendo en cuenta los instrumentos legales que desarrollan la política de atención a la población desplazada, así como el diseño de la política y los compromisos asumidos por las distintas entidades, está apelando al principio constitucional de colaboración armónica entre las distintas ramas del poder para asegurar el cumplimiento de los deberes de protección efectiva de los derechos. Esa es la competencia del juez constitucional en un Estado Social de Derecho respecto de derechos que tienen una clara dimensión prestacional”. A pesar de ser ampliamente reconocida como una decisión activista, consideraciones como esta refuerzan, en contra de una asentada, pero mayormente errada posición crítica, la aproximación deferente hacia el Legislativo y, ante todo, respetuosa de la naturaleza autoritativa del Derecho que ha mantenido la Corte.

(iii) Como académico y decano ha escrito y contribuido a la difusión de importantes piezas de literatura jurídica. Durante las últimas tres décadas, ha publicado una decena de libros concentrados en dos grandes temas: (i) el proceso político de conformación de la Asamblea Constituyente y la redacción de la Constitución, (ii) y la Corte Constitucional, los derechos fundamentales y la tutela. Adicionalmente, promovió como decano la producción de renovada literatura jurídica desde la serie Nuevo Pensamiento Jurídico, que ha circulado por toda la región, y de la versión en español de obras capitales del constitucionalismo contemporáneo, como Democracy and Distrust, de J.H. Ely.

Ha ejercido entonces un rol singularmente destacado en cada uno de los tres escenarios en donde algunos hemos sustentado la utilidad del concepto de neoconstitucionalismo: (i) una Constitución con vocación normativa, modelo ideológico y catálogo de derechos fundamentales con fuerza vinculante; (ii) un poder judicial que suscribe la tesis de la naturaleza de precedente a la jurisprudencia, y (iii) una renovada literatura jurídica (Carbonell–García Jaramillo, 2010).

Constitucionalismo transformador

Una buena dosis de habilidad política y pragmatismo jurídico, decíamos, como demostró el magistrado Cepeda, es necesaria para conseguir objetivos en términos del constitucionalismo transformador. El pragmatismo jurídico enfatiza en la necesidad de que la Corte responda de forma directa a problemas sociales profundos y recurrentes que vulneran valores constitucionales, particularmente, cuando los procesos políticos ordinarios no funcionan de manera articulada y eficaz. La habilidad política y el pragmatismo jurídico son, además, valiosos activos que puede adquirir un tribunal para desarrollar legitimidad política; le permiten (Landau, 2021) modular sus intervenciones de formas que protejan a la institución y maximicen su impacto.

En este punto, un concepto central en el libro es el constitucionalismo transformador, como destaca Armin von Bogdandy en el prefacio. El concepto surge en el sur Global, específicamente en Sudáfrica, para significar una empresa encaminada hacia la generación de cambios sociales a gran escala a través de procesos políticos basados en el Derecho. Es un proyecto a largo plazo que implica promulgar y garantizar en la realidad una Constitución que transforme instituciones políticas, estructuras sociales y relaciones de poder en una dirección democrática, participativa e igualitaria (Klare, 1998).

Para Cepeda, son tres las condiciones necesarias que han permitido avanzar en la que denomina la revolución de los derechos, a saber, la Constitución, los derechos y la tutela. La Asamblea aprobó los planos que presentó el gobierno Gaviria y, con el tiempo, han sido implementados por la Corte a partir de la tutela y de la acción pública de inconstitucionalidad. La ciudadanía se ha apropiado de estos instrumentos y los ha defendido en distintas instancias. “Un esfuerzo de participación monumental como el que llevó a la Asamblea Constituyente habría sido en vano, si la Constitución no hubiera respondido al sufrimiento y las aspiraciones de las personas ni a las necesidades de democratización, erradicación de la arbitrariedad y paz del país”, afirma Cepeda. 

Este libro, como sus trabajos académicos previos, ha contribuido a amplificar en el sur Global las principales líneas jurisprudenciales de la Corte y a situarla institucionalmente en una posición casi canónica dentro del derecho constitucional comparado. En este campo, como mapea bien el libro, la contribución más significativa de las sentencias con ponencia suya es quizá la implementación de remedios, de intensidad media o baja, y de mecanismos de monitoreo, de intensidad alta, frente al cumplimiento de las ordenes impartidas.

Decisiones activistas, además de irradiar un enfoque de derechos sobre los procesos de formación de políticas públicas y de constitucionalizar la vida social y cultural al contribuir a modificar consensos morales arraigados que generan situaciones de discriminación y abuso, mantuvieron temas sensibles dentro de la perspectiva pública y en la agenda política. Así, con el tiempo, aportaron también nuevos valores al proceso político. De aquí se desprenden dos ideas que defiende en el libro: los jueces han sido, y deben ser, actores protagónicos en el trabajo colaborativo de garantizar los derechos; deben ser jugadores y no solo árbitros, como se empeñan muchos en negar; y el derecho debe ser un medio para transformar realidades sociales tan marcadas por la violencia y la desigualdad socioeconómica.

El enfoque político del libro (aquí política se entiende en sentido aristotélico, con “P” mayúscula, digamos, como administración de los asuntos públicos y arte del bien común) se dirige hacia la institucionalización del tribunal y el estudio acerca de cómo se han capitalizado adecuadamente tales activos, a pesar de escándalos bien recordados, en términos de garantía a los derechos y contrapesos al poder político para conseguir mayor legitimidad política. El eje del libro es el estudio de la naturaleza y los efectos de la jurisprudencia constitucional en tanto transformadora de distintas estratigrafías de la sociedad y desde su integración en el sistema político. Este libro proporciona un testimonio comprehensivo y ampliamente accesible del constitucionalismo colombiano: la historia de su turbulenta adopción y configuración, sus principales desarrollos jurisprudenciales, así como algunos retos de su porvenir.

Nota: Este análisis también se basó en algunas conversaciones con el autor en el Instituto Max Planck de Heidelberg durante la primavera del 2023.

Referencias

- Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (eds.) (2010). El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado; segunda edición, Madrid, Trotta.

- Cepeda, Manuel José (2007). Polémicas constitucionales, Bogotá, Legis.

- Cepeda, Manuel José (2022). La Constitución de 1991: viviente y transformadora, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.

- Cepeda, Manuel José y Landau, David (2017). Colombian Constitutional Law: Leading Cases, Oxford University Press.

- Dahl, Robert A. (1963). Modern Political Analysis, Englewood Cliffs, NJ, Prentice Hall.

- Klare, Karl (1998). “Legal Culture and Transformative Constitutionalism”, en: South African Journal on Human Rights, Vol. 14, No. 1.

- Landau, David (2021). “Justice Cepeda’s Institution-Building on the Colombian Constitutional Court: A Fusion of the Political and the Legal”, en: Rehan Abeyratne – Iddo Porat (eds.), Towering Judges, Cambridge University Press, chapter 11.

- McGuiggan, James (2022). “Scientific, Poetic, and Philosophical Clarity”, en: Metaphilosophy, Vol. 53, No. 5.