El laicismo en las instituciones públicas versus la identidad cultural: ¿cómo desarrollar una defensa del Estado?

Víctor Mosquera Marín

CEO Víctor Mosquera Marín Abogados

PHD Derecho Internacional Público, magíster en Protección Internacional de los DDHH y IHL Sapienza Università di Roma (Italia)

 

Una decisión de la gran cámara de la Corte Europea de Derechos Humanos marcó un hito respecto al laicismo en las instituciones públicas, pero a su vez generó un precedente de cómo se debe establecer y desarrollar una correcta estrategia de defensa por parte de un Estado ante los tribunales internacionales de derechos humanos.

 

Para este caso, se aplicó una máxima del litigio defensivo: garantizar la no aplicación del mutatis mutandis, cambiando lo que se debía cambiar, cuando se defiende. El Estado debe recurrir a una estrategia que garantice que la causa sea defendida por expertos, decididos a triunfar y no a sobrellevar el proceso pese al precedente buscando limitar los daños, a su vez dar los argumentos de convicción y base legal suficiente. Y que la causa sea examinada por el mayor número de jueces, con varias visiones, pertenecientes a distintos sistemas jurídicos y con diversidad cultural, que garantice que cuando se aproximen a los hechos puedan valorarlos desde la perspectiva de ser un caso nuevo por las particularidades propias del mismo y no un caso ya fallado por el tribunal, es decir estimular la mente del juez y apartarlo de la doctrina probable y aplicación por analogía.

 

Antes de abordar la sentencia en cuestión, se debe tener en perspectiva un problema jurídico que tenían en frente los abogados del Estado, el cual parecía insuperable. Este consistía en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el 2007 en el caso Folgero y otros c. Noruega y en el caso Hasan y Eylem Zengín c. Turquía ya habían fallado sobre la objeción de conciencia de los padres a la educación con implicaciones morales, con precisión en el 2001 en el caso Dahlab c. Switzerland se había establecido que usar un pañuelo islámico en la cabeza por parte de un docente en una aula de una escuela pública estatal impartiendo clases violaba e infringía el principio de laicidad y que esto no infringía el derecho a la libertad de religión del maestro.

 

El tribunal había considerado que la medida por la cual se prohibía a la solicitante, puramente en el contexto de sus actividades como maestra, usar un pañuelo en la cabeza estaba justificada por la posible interferencia con las creencias religiosas de sus alumnos, otros alumnos en la escuela y los padres de los alumnos, y por la violación del principio de neutralidad denominacional en las escuelas. Así mismo, el tribunal consideró que el impacto de un poderoso símbolo externo, como el uso de un pañuelo en la cabeza, puede tener un serio impacto en la libertad de conciencia y religión de los niños muy pequeños.

 

Ahora bien, respecto al caso en cuestión, el origen del asunto se encuentra en una demanda presentada por el abogado N. Paoletti contra la República italiana en representación de una ciudadana de ese Estado, la Sra. Soile Lautsi en nombre de sus hijos menores de edad.

 

El problema jurídico planteado por el abogado demandante consistía en cuestionar la presencia de símbolos religiosos en las aulas de enseñanza de escuelas públicas, crucifijos colgados en las aulas de un establecimiento educativo que frecuentaban los hijos menores de edad de la Sra. Lautsi, y como argumentos de convicción aducía la violación al principio de laicidad e imparcialidad de la administración pública, derecho a la igualdad y a la libertad religiosa, reconocidos por Italia en los tratados internacionales suscritos y ratificados y su legislación interna. Estos argumentos podrían decirse ofrecían perspectivas razonables de éxito.

 

Para este caso se debe tener presente la siguiente formulación de preguntas y su posible contestación ¿Se puede tener un crucifijo en las aulas mientras se imparte clase? ¿mientras se imparten clases puede estar un crucifijo en las aulas?

 

El abogado Nicolo Paoletti esgrimió que los crucifijos colgados en las aulas de un establecimiento educativo no eran compatibles con el artículo 9º de la convención que reconoce la libertad de religión y el protocolo 1, artículo 2º, que reconoce el respeto que deben dar los Estados al derecho de los padres a asegurar la educación y la enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas. Su defensa se concentró en argumentar de forma abstracta y general el por qué de la violación, el crucifijo reenvía al cristianismo en general y al catolicismo en particular, posiblemente al tener presente el precedente, prefirió demostrar la existencia del hecho, presencia del crucifijo, del cual pretendió desprender una consecuencia lógica de daño y el nexo causal lo ligó a la no protección realizada por parte del Estado.

 

El Estado de la república italiana designó para representarlo a la prestigiosa abogada Spatafora y como abogados suplentes a los ilustres Lettieri y Accardo. La abogada y sus asistentes se enfocaron en plantear el argumento de defensa de forma distinta al ataque y escenario escogido por el demandante, buscando una vista en perspectiva. Es decir, escogieron métodos y lugares distintos para hacer la confrontación sobre el mismo problema.

 

El primer gran movimiento realizado por la defensa del Estado fue no plantear ninguna objeción de inadmisibilidad, esto considerado un gran movimiento, porque la práctica inveterada de las defensas de los Estados es recurrir a cuestionamientos de admisibilidad para buscar que no se analice el fondo; práctica que lo único que alienta al tribunal internacional es que adopte una posición en favor de la presunta víctima al revelarse el temor del Estado en que se descubra la violación, es decir al alegar inadmisibilidad en un caso relevante está realizando una confesión presunta.

 

El segundo gran movimiento de la abogada Spatafora sería la alegación de que el asunto en cuestión debía ser remitido y resuelto por la gran sala compuesta por 17 jueces y no por una sala integrada por siete jueces, por tratarse de ser un caso excepcional, relevante respecto de la interpretación o de la aplicación del convenio o de sus protocolos, que tendría un serio impacto en los Estados.

 

Una vez sucedió lo anterior, dar un impacto a los jueces de no tener temor de debatir la cuestionada violación y asegurarse que el asunto fuera decidido por la gran sala, cambiando las condiciones del escenario, planteando elementos de convicción distintos a los que el demandante quería trabar el litigio internacional. Una defensa común se hubiese concentrado en esforzarse en justificar la presencia del crucifijo a razón de que la religión católica era la predominante en Italia, atacaría a la víctima y a sus sentimientos antirreligiosos y otros argumentos análogos.

           

Sin embargo, una defensa extraordinaria reconocía en su adversario sus puntos fuertes y atacaría su posición desde el escenario de lo imprevisible, es por ello que inesperadamente argumentó que no cabía duda de que el crucifijo es un símbolo religioso, pero que, en sí mismo, se trataba de un símbolo del cristianismo en general, que no se circunscribe en determinada religión, pero que, a su vez, se reenvía a muchas confesiones y procedió a establecer de forma razonable y ponderada que la presencia de crucifijos en las aulas de las escuelas públicas es fruto de la evolución histórica de Italia, lo que le da una connotación no solo cultural, sino también de identidad, lanzando una teoría de defensa brillante, identidad cultural, el crucifijo no es la identificación con una confesión religiosa determinada, sino que corresponde hoy a una tradición que las personas del Estado de Italia han considerado importante perpetuar. Argumentando además que más allá́ de su significado religioso, el crucifijo simboliza los principios y valores que fundan la democracia y la civilización occidental, quedando justificada su presencia en las aulas a dicho título.

 

A su vez, su argumento fue reforzado desde la perspectiva del daño, es decir no existían elementos de juicio suficientes dentro del proceso aportados por el demandante para la demostración de la materialización de un daño, porque los hijos de la señora Lautsi no habían sido obligados a venerar o mostrar respeto alguno por el crucifijo, que debía ser considerado un elemento más del mobiliario, como la bandera de la república italiana que también se encontraba en las aulas.

 

La defensa del Estado se preocupó por establecer con claridad el hecho de que un mismo símbolo puede ser interpretado de manera diferente de una persona a otra. Y que el mismo argumento se aplica en particular a la "cruz", que podría percibirse no solo como un símbolo religioso, sino también como un símbolo cultural y de identidad, el de los principios y valores que sustentan la democracia y la civilización occidentales; así aparece en las banderas de muchos países europeos, agregando que cualquiera que sea su fuerza evocadora, una "imagen" es un símbolo "pasivo", cuyo impacto en las personas no es comparable al del "comportamiento activo", ahora nadie en el presente caso afirma que el contenido de la enseñanza impartida en Italia está influenciado por la presencia de crucifijos en las aulas.

 

Y de forma cogerente con el principal argumento, la abogada Spatafora demostró base legal suficiente para tal práctica , estableciendo que no menoscaba o limitaba derechos de forma irracional y que la medida podía ser considerada “necesaria en una sociedad democrática”, la abogada Spatafora tenía un gran dominio sobre que el tribunal de forma reiterada había establecido, que los Estados tienen un cierto margen de apreciación al evaluar la existencia y el alcance de la necesidad de injerencia, pero este margen está sujeto a la supervisión europea, abarcando tanto la ley como las decisiones que la aplican, incluso las dictadas por tribunales independientes. Y que la tarea de la Corte es determinar si las medidas tomadas a nivel nacional estaban justificadas en principio, es decir, si las razones aducidas para justificarlas parecen “relevantes y suficientes” y son proporcionales al objetivo legítimo perseguido. La abogada invita a que el tribunal sopesara los requisitos de la protección de los derechos y libertades de los demás contra la conducta de la cual el solicitante reclamaba. Desafiando a que, al ejercer su jurisdicción de supervisión, el tribunal considerara las decisiones judiciales impugnadas en el contexto del caso en su conjunto

 

Para concluir con tal brillante defensa, el equipo jurídico del Estado de Italia aportó como prueba una reconstrucción histórica, hechos reales, probados y objetivos de índole histórica, la obligación de colgar un crucifijo en las aulas de las escuelas primarias fue proporcionado por el artículo 140 del Real Decreto 4336 del 15 de septiembre 1860, el Reino de Piamonte-Cerdeña. El argumento de identidad cultural, más allá de un símbolo religioso, esto lo contemplaba el Real Decreto de 30 de abril de 1924 y el Real Decreto de 1928.

 

Con base en lo expuesto por el abogado demandante y por lo argumentado por la defensa del Estado, y por lo probado en el proceso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió que no ha existido violación del artículo 2º del Protocolo 1. Nótese que se cumplió con la expectativa de probabilidad de éxito de la defensa del Estado, si la causa era examinada por el mayor número de jueces, con varias visiones, pertenecientes a distintos sistemas jurídicos y con diversidad cultural.

 

Así mismo, logró volcar la pregunta que el abogado pretendió formular en el problema jurídico: ¿Se puede tener un crucifijo en las aulas mientras se imparte clase? Por una pregunta más sutil para resolver el problema ¿mientras se imparten clases puede estar un crucifijo en las aulas?

 

Y esto se invidencia en que el Tribunal Europeo determino que no contaba con ningún elemento que atestiguara la eventual influencia que la exposición en las paredes de las aulas de un símbolo religioso pudiera tener sobre los alumnos; por lo tanto, determinó que no se podía afirmar razonablemente sí tenía un efecto sobre los jóvenes, cuyas convicciones todavía estaban por formarse.

 

Así mismo, la defensa de la abogada Spatafora y los demás intervinientes en favor del Estado lograron que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tuviera una convicción intima basados en los hechos y las pruebas aportados que se encontrara comprensible que la demandante pudiera ver en la exposición de un crucifijo en las aulas de la escuela publica en la que sus hijos estaban escolarizados una falta de respeto, por parte del Estado, a su derecho a garantizar su educación y enseñanza conforme a sus convicciones filosóficas. Sin embargo, la percepción subjetiva de la demandante no podría por sí sola ser suficiente como para caracterizar una violación del artículo 2º del Protocolo no 1.

 

El tribunal finalmente halló la razón a la defensa del Estado dando por probado que la decisión de perpetuar o no una tradición en principio está dentro del margen de apreciación del Estado. El tribunal hallo coherente el argumento de la defensa de establecer que Europa se caracteriza por una gran diversidad entre los Estados que la componen, especialmente en el plano de la evolución cultural e histórica. Subrayando de todos modos que la evocación de una tradición no puede exonerar a un Estado contratante de su obligación de respetar los derechos y libertades consagrados por el Convenio y sus Protocolos. Esto no lo hubiese logrado la defensa, sino hubiese invocado la solicitud que la causa fuese resuelta por la gran cámara.

 

Finalmente, El Tribunal estableció que la elección de la presencia de crucifijos en las aulas de las escuelas públicas forma parte del margen de apreciación del Estado demandado. El hecho de que no haya un consenso europeo sobre la cuestión de la presencia de símbolos religiosos en las escuelas públicas refuerza este enfoque.

           

Lo anterior demuestra una eficiente defensa de un Estado. Sin embargo, para concluir, se evidenció un punto vulnerable de la defensa del Estado que pudo haber llevado al traste toda lo construido, y esto basado que entre líneas se quiso plantear una subteoría para mitigar de cierta forma el daño de una decisión contra el Estado, esto consintió en hacer una falacia del punto medio, tesis que consistía en que la obligación que impone a los Estados contratantes la segunda frase del artículo 2º del protocolo 1 trata únicamente sobre el contenido de los programas escolares, de modo que la cuestión de la presencia de crucifijos en las aulas de las escuelas públicas escapa de su campo de aplicación, claramente esto fue rechazado por el Tribunal y pudo haber comprometido la decisión, porque el tribunal en su afán de defender su competencia sobre el artículo 2 del protocolo  1 hubiese querido reafirmar su poder desechando los argumentos principales válidamente y astutamente expuestos por la defensa del Estado.