El agente encubierto versus el “agente provocador”

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

@OSierrAbogado

 

Hace pocas semanas, la opinión pública y, en especial, el mundo jurídico fueron testigos de una noticia impactante y vergonzante: la captura, junto con otras personas, de un exsenador y un fiscal de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), los cuales, según la Fiscalía General, al parecer, habrían recibido dinero para retrasar un procedimiento que, en principio, se anunció a los medios como una estrategia para incidir en el trámite de extradición del señor Zeuxis Pausias Hernández Solarte, más conocido como Jesús Santrich.

 

La captura fue tan polémica, no solo por el perfil de los implicados y la vinculación de un funcionario de la JEP, sino también por la forma en que fue realizada: el operativo, los videos, las grabaciones y la ausencia de detención de quien entregaba el dinero. Sumado a ello, la situación de flagrancia que jurídicamente es difícil de refutar y se encuentra definida en al artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (CPP, L. 906/04), en los siguientes términos: “La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito”. En este caso, la captura se realiza inmediatamente después de la entrega del dinero a un funcionario y habiendo quedado todo grabado.

 

Flagrancia y cohecho

 

La situación jurídica de flagrancia ha sido considerada por el legislador, concretamente desde la expedición de la Ley 1453 del 2011, como una situación que hace más fácil la carga probatoria de la fiscalía. Si bien esta posición es discutible, fue apoyada en su momento por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-645 del 2012, de ahí que las rebajas para quien acepta los cargos habiendo sido capturado en flagrancia sean menores que las de otros procesados.

 

En este caso en particular, uno de los primeros reproches que hizo la opinión pública fue la ausencia de captura de quienes entregaban el dinero, pues el delito de cohecho normalmente es de doble vía, es decir, que lo comete tanto el servidor público que recibe para sí o para otro un dinero o cualquier utilidad en sus distintas acepciones como el particular que la entrega.

 

Para el caso del servidor público, su conducta se podrá calificar como cohecho propio o impropio. En ese sentido, dependerá de si va a realizar a cambio de la preventa un acto propio de sus funciones, en cuyo caso es impropio (C. P., art. 406), o si lo que va a hacer es retardar o sustraerse un acto que le es propio de sus funciones o realizar uno contrario a sus deberes, en ese evento se denomina propio (C. P., art. 405). En el caso del particular que entrega u ofrece el dinero o la utilidad, se convierte en autor de la conducta de cohecho por dar u ofrecer, regulada en el artículo 407 del Código Penal.

 

Por lo tanto, es inusual que en los eventos en que se configura un cohecho, únicamente se capture a uno solo de los implicados. El ejemplo más común de lo anterior es cuando el particular ofrece, pero el servidor público no acepta. En ese evento, estamos en presencia de un único cohecho por ofrecimiento (C. P., art. 407).

 

Operaciones encubiertas y límites

 

Sin embargo, en este caso, la captura y la posterior judicialización se hizo solamente por el cohecho atribuible al servidor público y a los demás particulares que participaron en él, sin que se hubiese capturado a quien ofreció y entregó efectivamente el dinero, es más, en los videos ni siquiera se registra su identidad.

 

Esto obedece, precisamente, a que la captura fue resultado de un operativo montado por la fiscalía, en el cual se llevó a cabo una entrega controlada, reglamentada en el artículo 243 del CPP, y la participación de, por lo menos, un agente encubierto. Por esta razón, obviamente, el agente no fue capturado y su identidad es protegida, incluso en los videos.

 

La figura de agente encubierto se encuentra regulada en el artículo 242 del CPP y le permite a este actuar como coparticipador en conductas punibles, en las que se ve inmerso con ocasión de su rol. Sin embargo, existe una modalidad de participación en la que no puede incurrir, y es, precisamente, en calidad de determinador.

 

Por determinador se entiende a “la persona que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier otro medio idóneo, logra que otra realice material o directamente conducta de acción o de omisión descrita en el tipo penal”[1]. Si bien en principio se podría pensar que la defensa alegaría que el funcionario (agente encubierto) obró como determinador de la conducta punible, eso no excluye la responsabilidad del autor, es decir de quien se dejó instigar para cometer la conducta punible, pues una de las características de esta forma de participación es que penalmente responden tanto el autor como el determinador, contrario sensu de la autoría mediata, modalidad en la cual solamente responde quien utilizó al otro como un instrumento.

 

Lo cierto es que, en países como EE UU, si bien al agente encubierto le es permitido incidir en la idea criminal del autor, se debe respetar que dicha incidencia no sea por intermedio del acoso ni la coerción, pues si el agente afecta la voluntad del presunto delincuente, la actuación de ese agente faculta al defensor a alegar la defensa criminal de “entrampamiento”.

 

La doctrina norteamericana utiliza el criterio de la “oportunidad” para diferenciar las dos situaciones. Si el agente encubierto solamente genera en el autor la oportunidad criminal, este comportamiento es válido y permitido, pero si el agente, de alguna manera, obliga al autor a desarrollar la conducta, eso se considera entrampamiento y no es permitido, así:   “con la finalidad de eliminar el comportamiento criminal, los oficiales de la Ley tienen permitido participar en operaciones, por lo tanto, ellos pueden crear circunstancias que les permitan a los individuos tomar acciones criminales por las cuales podrán ser arrestados y procesados. Estas son consideradas ‘oportunidades’ para los individuos que se cree que están involucrados en comportamiento criminal para cometer delitos, una oportunidad es considerada muy diferente al entrampamiento y envuelve simplemente la tentación de violar la ley, no de verse forzado a hacerlo”[2].

 

La aplicación local

 

En el caso colombiano, la situación es más limitada, pues, quien actuando como agente encubierto y aprovechando su condición, induzca, aconseje o de cualquier otra forma antes descrita ponga en la mente del autor la idea criminal de cometer un delito, necesariamente, se aparta de su función legalmente permitida de ayudar al fiscal a nutrir de información una indagación en curso y se vuelve lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado “agente provocador”.

 

En el anterior evento, se distorsiona su rol de agente de la ley y se convierte en una persona que con la finalidad de lograr capturas va poniendo trampas a los ciudadanos para buscar que ellos delincan. En tal punto, la tesis es diferente, pues se privilegia la naturaleza de la función de los agentes del orden y, por ser dicha conducta contraria a su actividad, este tipo de modalidad no es permitida por nuestro ordenamiento jurídico, pues expresamente en el inciso segundo del artículo 243 del CPP se lee: “En estos eventos, está prohibido al agente encubierto, sembrar la idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado”.   

 

Sumado a ello, la Corte Constitucional ha considerado, desde mucho antes incluso de la existencia de la norma, lo siguiente: “Por medio de la utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las personas a cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para estimular la realización de los mismos” (Sent. C-176, abr. 12/94. M. P. Alejandro Martínez Caballero).

 

Esta posición ha sido reiterada en su jurisprudencia ya concretamente sobre la figura del agente encubierto regulada en la Ley 906 del 2004, como, por ejemplo, en la Sentencia C-156 del 2016, en la que sostuvo la tesis de antaño según la cual la función de los agentes de la ley no es promover la realización de conductas punibles, sino comprobarlas, prevenirlas o sancionarlas.

 

En síntesis, resultará determinante la exploración a profundidad en este caso, para saber si quien o quienes obraron como agentes encubiertos no hubiesen sido los instigadores de la idea criminal en los capturados y qué implicaciones jurídicas tendría esto: si servirá para desvirtuar la responsabilidad de los encartados o si, simplemente, ampliaría el margen de responsabilidad también para los agentes encubiertos, quienes quedarían desprotegidos de la excepción que trae la norma por haberse extralimitado.

 

Si bien en días pasados se leía en la cuenta de Twitter oficial de la Fiscalía “#ATENCIÓN La juez del caso en el que se investiga a exfiscal #JEP Carlos J. Bermeo, exsenador Luis Alberto Gil y 3 particulares, deshechó tesis de agente provocador y destacó que los delitos venían cometiéndose de tiempo atrás”, aún estamos lejos de conocer el desenlace de este asunto, pues si el caso es llevado a juicio, será el juez de conocimiento quien tendrá la última palabra.