El abogado testigo: un nuevo ataque al secreto profesional

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

Uno de los pilares fundamentales sobre el cual se encuentran soportadas las garantías del derecho de defensa es el denominado secreto profesional. Gracias a este, se estructura en debida forma una defensa e, incluso, se ejercen cabalmente algunas profesiones cuyo desarrollo no sería posible si no existiese previamente un acuerdo formal de establecer un vínculo de confianza entre el profesional y quien acude a él, sobre todo, cuando ambos son desconocidos. De lo contrario, ¿con qué libertad se acudiría a terapia, si el terapeuta no fuera un confidente?, ¿cómo se podría ejercer el periodismo, si los periodistas tuvieran que dar los datos personales de sus fuentes? Estas preguntas parten de una misma lógica: si no se protege el secreto, se destruye la confianza, y si se destruye la confianza, muchas de estas actividades serían inviables o inútiles.

Ahora pensemos en el ejercicio de la profesión del abogado. Para poder realizar una verdadera defensa o una cabal representación de los intereses del cliente, el abogado debe conocer todos los detalles de los hechos que se le consultan como si los hubiese vivido, como si hubiese estado ahí. A su vez, el cliente debe tener la certeza de que esa información no será usada en su contra, ni siquiera al finalizar la relación contractual con su abogado. El compromiso del abogado, así no asuma una causa, es mantener privada la información que recibió con ocasión de su trabajo y honrar ese manto de confianza. Por esta razón, el cliente lo elige, no por sus cualidades como persona, sino por el rol que le representa ser abogado.

Ahora bien, puede decirse que la confianza sobre la cual se construye el secreto profesional radica en dos condiciones: (i) la obligación de que el profesional no revele la información que conoció en ejercicio de su rol, so pena de sanción, y (ii) que no pueda ser forzado por ninguna autoridad a revelar la información que obtuvo en ejercicio de su rol, protección que igualmente se extiende a las comunicaciones, tanto verbales como escritas.

Así lo ha entendido y expresado desde antaño la Corte Constitucional, cuando en decisión del 2012 sostuvo: “Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que, de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. (…) Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones”[1].

Excepciones

Si bien el secreto es el pilar de ese vínculo de confianza y tiene protección legal, esta no es absoluta y es por ello que se han empezado a forjar algunas excepciones que implican la revelación de la información. Por ejemplo, es posible develar el secreto profesional cuando el abogado conoce sobre la comisión de futuros delitos o cuando él mismo forma parte de una organización criminal y usa su conocimiento para facilitar sus objetivos.

En ambos eventos, el fin es que bajo la protección que es otorgada legalmente con ocasión del rol que se ejerza, el profesional no se convierta en un partícipe o facilitador de una conducta punible que aún no ha sucedido. Se espera salvaguardar la protección de un bien jurídico superior sacrificando el referido secreto.

En un caso de amplio reconocimiento nacional, la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia[2] en su momento y, recientemente, el Tribunal Superior de Bogotá[3] aceptaron, sin sonrojarse, pruebas derivadas de una interceptación producto de un “error en líneas telefónicas”, que, a pesar de tratarse de comunicaciones telefónicas entre un abogado y su cliente, fueron admitidas como prueba al calificarlas como “hallazgo inevitable”. Sumado a ello, en las trascripciones de algunas de esas comunicaciones, como si se tratara de hacer moñona en violación de garantías, se extrajo y copió en el expediente información textual, no relevante para el proceso, de un periodista con su fuente.

Información confidencial

En hechos más recientes, con ocasión del suicidio de quien posiblemente sería vinculado a una indagación, el ente acusador ha tenido la osadía de llamar a declarar a quien fuera el abogado seleccionado por el hoy occiso, quien optó por no atender la citación. Esta situación no es menor, pues estamos ante una Fiscalía que, en su afán de esclarecer unos hechos, cita a entrevista al abogado que fue defensor del fallecido y que recibió, de primera mano, información confidencial.

Para entender la gravedad de lo anterior, debemos comprender dos eventos. Bien puede la Fiscalía convocar a los ciudadanos a que rindan una entrevista o un interrogatorio. Diferenciar las diligencias es fundamental, pues a partir de esto se identifican características que las distinguen: en la entrevista se supone que el convocado lo hace en calidad de testigo, por ende, su comparecencia no solo es obligatoria, sino que su declaración puede tener consecuencias legales, pues esta se hace bajo la gravedad del juramento.

En el caso del interrogatorio, a este es convocado quien ostenta la calidad de indiciado o imputado, es decir, sobre quien en etapa preliminar o de investigación recaen sospechas de ser responsable o partícipe de la conducta que se investiga. En este caso, la comparecencia, además de no ser obligatoria, pues se contrapone a una garantía constitucional de “no declarar contra sí mismo”, debe ser en compañía de un abogado y no se hace bajo la gravedad de juramento.

Podemos asumir, entonces, que si la Fiscalía decidió citar al abogado a “entrevista” en calidad de testigo, es porque pretendía tomarle juramento y, en desarrollo de la diligencia (si se hubiese dado), recibir información protegida por el privilegio abogado-cliente, lo que supone un desconocimiento a la reserva a la que se encuentra sometida dicha información, aun cuando el directamente implicado hubiese perdido la vida.

Convocar a un abogado en calidad de testigo para que rinda una entrevista supone un ataque directo al secreto profesional como pilar del derecho fundamental de defensa y, en ese orden de ideas, una situación insostenible, desde la cual se buscaba abrir una excepción a la reserva, quizás pensando en que la muerte del destinatario extingue la obligación, pero no es el caso.

Protección constitucional

En el Radicado 35132, la Corte Suprema de Justicia, aunque no casó el fallo por considerar falta de argumentación del demandante, reconoció en la parte motiva de su decisión que, con ocasión de la expedición de la Constitución Política de 1991, el secreto profesional habría adquirido una protección constitucional especial y lo diferenció de lo que sucedía anteriormente.

Valga anotar que, a pesar de lo anterior, las excepciones legales al secreto profesional del abogado sí han tenido lugar, no obstante, es importante rescatar que esta es una garantía directamente conectada con el derecho de defensa. En el caso que comentábamos, incluso se reafirma que es una garantía que va más allá de la vida del cliente, pues desconocerla con su muerte no eximiría al abogado de responsabilidad disciplinaria y minaría la confianza futura de ciudadanos con sus abogados, pues del desconocimiento de este secreto podrían derivarse consecuencias jurídicas a sus supervivientes y convertirse en un atentado directo al derecho de defensa.

Se espera que el mensaje llegue tanto a la Fiscalía como a la Judicatura, para que entiendan que llamar al abogado como testigo constituye una afrenta en contra del secreto profesional, pilar fundamental del derecho de defensa.