¿Cómo aborda el Derecho la transición energética?

Luis Ferney Moreno Castillo

PhD en Derecho por la Universidad de Lovaina (Bélgica)

Magíster en Derecho Económico por la Universidad de Lovaina (Bélgica)

Socio fundador de la Firma Moreno Servicios Legales

luis.moreno@uexternado.edu.co

Es importante señalar que la transición energética es abordada por el derecho de la energía y el derecho del medio ambiente como el objeto sobre el cual recae, hoy en día, en estas dos ramas del Derecho. A tal punto que con la simbiosis de estas dos ramas se habla de un derecho de la transición energética, pero en realidad estamos ante un derecho de la energía sostenible, unificado y global, permeado por un pilar global, como lo es la transición energética, cuyo despliegue se da por un sistema regulatorio internacional cuyo propósito es proteger el medioambiente, mitigar el cambio climático y alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible.

Hoy, todos los países del mundo están hablando de la transición energética, pero nos preguntamos si tenemos las mismas perspectivas, interés, evolución, políticas, regulación, desarrollo de proyectos. Muchos de estos aspectos no son comunes y no van al mismo tiempo entre los países. Algunos países están más avanzados que otros en la transición energética. Lo que tenemos en común es que se ha venido creando la necesidad de centrarnos en la transición energética para mitigar el cambio climático y contribuir a alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible.

Dado lo anterior, nos hemos preguntado: ¿Qué se entiende por transición energética? ¿En qué se materializa la transición energética? ¿Cuáles son los elementos configuradores que acompañan la transición energética? ¿La transición energética es un fin o un medio? ¿La transición energética debe ser rápida o gradual, dado que algunos países van rápido y otros lentos? ¿Quién asume o, mejor dicho, quién debe asumir los costos de la transición energética? ¿La transición energética aumenta o disminuye las tarifas que pagan los usuarios?

¿Qué es la transición energética?

Este es un fenómeno global que cambia la estructura del sistema energético para responder a la mitigación del cambio climático y alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible. Más aún, podemos decir que la transición energética es la cuota que se debe cumplir por parte del sector energético mundial para la mitigación del cambio climático y alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible. La transición energética reconfigura o transforma el mercado energético global y local y, por consiguiente, transforma el derecho de la energía, porque ha creado la necesidad de cambiar la regulación existente, también la configuración de nuevos principios en el derecho de la energía y ha exigido ya pronunciamientos jurisprudenciales en Colombia, como la sentencia de la Corte Constitucional C-056 del 2021^[1], donde se observa cómo es necesario ponderar principios como la libertad económica y la seguridad energética con seguridad ambiental.

¿En qué se materializa la transición energética?

A nuestro juicio, observando cómo evoluciona este fenómeno global, la transición energética de hoy en día se materializa en las 3D, esto es, se concreta en: descarbonización (soluciones energéticas de bajas emisiones de Co2, entre ellas las energías renovables), digitalización y descentralización. No obstante, se ha venido escuchando que este fenómeno también se materializa en las 5D: descarbonización, digitalización, descentralización, democratización y desregulación.  Consideramos que democratización esta subsumida en descentralización y decir que la desregulación acompaña la transición energética es desconocer que se va requerir regulación para su implementación. De ahí que nos inclinamos más bien por decir que se materializa en las 3D.

¿La transición energética es un fin o un medio?

La transición energética no es un fin. El fin es la energía para la humanidad. La transición energética es un medio para lograr el objetivo de tener energía para la humanidad, pero sostenible y limpia. Y se materializa en una secuencia de descarbonización, digitalización y diversas fuentes descentralizadas, como ya se dijo. Para su despliegue, se llevan a cabo políticas de atracción de inversiones a través de: incentivos fiscales y financieros, impuestos en contra, incentivos regulatorios, entre otros. También, la regulación del mercado para su incorporación en el sector energético.

¿Cuáles son los elementos configuradores que acompañan a la transición energética?

Hay una serie de elementos que acompañan la transición energética, tales como sostenibilidad, tecnología, economía colaborativa, participación comunitaria, justicia energética, acceso a la energía, acceso a servicios energéticos modernos y cambios en la gobernanza energética. Destacamos la justicia energética, porque este elemento ha permitido hablar de transición energética justa, lo que significa que se debe considerar elementos de derechos humanos y derechos sociales de la energía.  

¿La transición energética debe ser rápida o gradual?

En la realidad se ha visto que algunos países van rápido en la transición energética, como en Europa y Chile y Costa Rica, en América Latina; otros van de forma gradual, como Colombia, México, Brasil y Argentina. ¿Qué es más conveniente: rapidez o gradualidad? Por las experiencias de los países citados, depende de si los países tienen o no reservas de recursos energéticos por explotar y usar, ya que aquellos países con grandes recursos van gradualmente. En cambio, los países con bajo o escasos recursos energéticos van rápido.

La rapidez o gradualidad también podría depender de los costos de la transición energética. En efecto, la transición energética tiene sus costos: cambio de infraestructura, introducción de tecnología, etc., que, al final, alguien debe pagarlos. Y ese alguien es el Estado, con los impuestos que todos pagamos, los pagan las empresas, o los pagan, finalmente, todos los usuarios.

Como se observa son muchos los retos para el Derecho. Ya conocemos cómo se han movido ciertas fuentes del Derecho, como las leyes de la transición energética, o de la energía renovable, hace falta conocer cómo va abordar la jurisprudencia este tema: ya se sabe algo de la Corte Constitucional, con la Sentencia C-056 de 2021. Por supuesto, viene todo el reto de la reglamentación de la ley o leyes que incorporan la transición energética.

¿Cuáles son las técnicas de regulación más adecuadas para implementar la transición energética?

Las técnicas de regulación de la transición energética responden a la necesidad de lograr que la humanidad tenga energía limpia, es decir, esto es un tema que apunta a garantizar derechos a las futuras generaciones de tener un derecho a un ambiente sano. Por tal razón, la técnica de regulación debe ser una que logre ser anticipativa, en otras palabras, una regulación con prospectiva^[2] o regulación a prueba de futuro^[3], lo cual implica mucha planeación y prospectiva y escoger nuevas técnicas de regulación^[4] que logren identificar las mejoras de las regulaciones existentes y no aplicar regulación existente no adecuada, sino buscar las simplificaciones administrativas, probar nuevas regulaciones y lograr ambientes especiales de vigilancia y control. Estamos convencidos de que la transición energética que se traduce al día de hoy en soluciones energéticas bajas en emisiones de Co2 se puede desplegar con nuevas técnicas de regulación.