La responsabilidad civil por infecciones nosocomiales causadas por covid-19

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

 

¿Los hospitales siempre son responsables por infecciones nosocomiales por el coronavirus? Vayamos depurando el problema: si el contagio por coronavirus se debe a una culpa del hospital, este responde y no hay discusión. Ejemplo: a sabiendas de que un paciente está infectado con el covid-19, se recluye en su misma habitación a otro paciente que sufre de otro mal, y se contagia con coronavirus, dada la cercanía con el paciente que ya está infectado.  

 

Ahora, si se tiene en cuenta que la responsabilidad por infecciones nosocomiales es objetiva, es decir, así no haya culpa o falla del servicio, los hospitales pueden exonerarse, si prueban que la infección constituye una causa extraña, es decir, el efecto irresistible e imprevisible de una causa jurídicamente ajena (exterior) al demandado. Por más objetiva que sea la responsabilidad, el hospital tiene derecho a alguna forma de exoneración. Por falta de espacio, opinaré solo de la imprevisibilidad y de la extraneidad.

 

La imprevisibilidad

 

En cuanto a la imprevisibilidad, el derecho contemporáneo empieza a dejar de lado la tesis según la cual un evento es imprevisible cuando, con anterioridad al daño, no es imaginable[1]. El argumento para ese abandono radica en que hoy ya todo es imaginable, pese a lo cual, durante décadas, la causa extraña no fue aceptada por la jurisprudencia nacional, puesto que el hecho alegado como causa extraña siempre era imaginable anticipadamente.[2] O sea que, en buen derecho, nada impide que un hecho que fue imaginable con anticipación al daño sea imprevisible, si se cumplen los requisitos que enunciaré en seguida.

 

En la actualidad, por los problemas que generaba la interpretación del vocablo “imprevisible”, en algunos ordenamientos la imprevisibilidad ya no es elemento de la causa extraña[3]; en otros, se entiende que imprevisible es aquello que se torna inatajable, porque al momento de su ocurrencia, era desconocido. También es imprevisible cuando, aunque sea imaginable anticipadamente, ocurre pese a que el demandado ha hecho todo lo que estaba a su alcance para evitar sus efectos dañinos[4]. Esta última posición la he defendido desde hace más de 30 años[5], y ha sido acogida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia[6] y por la Sección Tercera del Consejo de Estado[7].

 

Entonces, si el coronavirus era desconocido al comienzo, o si ya conocido, los hospitales hicieron hasta lo imposible para evitarlo y, pese a ello, no lo consiguieron, se concluye que el coronavirus fue imprevisible, es decir, “incuidable” y, consecuentemente, irresistible. 

 

Evento externo

 

Pero aún se requiere analizar el otro elemento de la causa extraña: la ajeneidad. Por eso se dice que la causa extraña es un evento irresistible, imprevisible y externo al demandado. Pero, ¿qué es un evento externo al demandado? Hay dos respuestas. De un lado, desde los años treinta del siglo pasado, la doctrina hizo una distinción artificial entre fuerza mayor y caso fortuito[8]. Se dijo que la fuerza mayor exoneraba, porque el hecho irresistible e imprevisible era físicamente exterior al demandado, como, por ejemplo, un huracán o un terremoto. En cambio, la explosión de la caldera de una fábrica o el hecho de un empleado de la misma constituían casos fortuitos que, por ser internos físicamente a la empresa, no exoneraban de responsabilidad[9]. La razón de ser de esta última interpretación pretendía, en los años treinta, que el guardián de una cosa que causaba un daño o de un obrero que manipulaba la cosa no se exonerara alegando que el hecho de la cosa o de su obrero eran, para él, eventos exteriores. 

 

Sin embargo, pronto, la mejor doctrina[10] advirtió que la exterioridad que exoneraba no era física, sino jurídica frente a la esfera de las obligaciones o deberes jurídicos del demandado, sin importar si el evento alegado era exterior o interior físicamente.

 

En consecuencia, según esa doctrina, la explosión de la caldera y el hecho del dependiente no constituyen fuerza mayor ni caso fortuito, porque el demandado responde jurídicamente por los daños causados por una caldera que estaba bajo su guarda, o por un dependiente por el cual debe responder. Es decir, ambos están dentro de la esfera jurídica de sus deberes u obligaciones. Los deberes de una persona comprenden los daños causado por él mismo o por las cosas o las personas de las cuales es guardián o responsable. Esa es la esfera en la cual están los deberes de una persona.

 

Ahora, generalmente, la interioridad jurídica y la física se dan al mismo tiempo, pero es la interioridad jurídica lo que impide que haya causa extraña. No obstante, hay eventos jurídicamente externos que exoneran así sean físicamente internos. Me parece que esta doctrina es la correcta y, en parte, ha sido acogida por la justicia civil.

 

Empero, en la teoría de la responsabilidad del Estado se aplica, a menudo, la teoría de la exterioridad física para admitir que un hecho dañino exonera. En cambio, si el hecho dañino es físicamente interno, no hay exoneración posible, si la responsabilidad es objetiva.

 

Sin embargo, la mejor jurisprudencia y la doctrina aceptan que si, por ejemplo, un obrero muere de un infarto fulminante mientras conducía un vehículo de la empresa, no hay responsabilidad, si como consecuencia del hecho, sufre daños un tercero. El hecho era jurídicamente exterior al demandado, aunque fuera un hecho interior físicamente. 

 

Otros argumentos

 

Además de los argumentos que ya he dado en contra de esa solución, adiciono los siguientes:

 

(i) Imaginemos un instrumental, un personal médico o un enfermo, introducidos o admitidos voluntariamente en el hospital, que en un ambiente de relativa calma y con capacidad de control contagian a un paciente, así no se sepa cuál de esos factores fue la causa de la infección. Allí no hay exoneración posible, porque el hospital responde jurídicamente por su instrumental, sus dependientes o los enfermos, pues los tres están, voluntariamente, bajo su responsabilidad, es decir, son internos a su esfera jurídica de deberes y obligaciones. La doctrina administrativista nos dirá que no hay exoneración, porque son eventos físicamente internos al centro hospitalario, lo que no tiene razonabilidad alguna. Que sea interno físicamente no le añade, por esa sola circunstancia, ningún reproche al centro de salud. 

 

(ii) Veamos: no es lo mismo que un bisturí de propiedad del hospital contagie a un paciente a que un sicario ingrese con un virus y lo libere en las dependencias del hospital, con el fin de matar a un enemigo que se haya hospitalizado. Pregunto, en el segundo ejemplo: ¿el contagio que el virus liberado dolosamente produzca dentro del hospital es interior o exterior al centro de salud? Indudablemente, se trata de un hecho exterior causado por un tercero jurídicamente ajeno al centro hospitalario. Ese virus nunca estuvo bajo la guarda jurídica del hospital. Ese virus le es externo, incluso físicamente. Por lo tanto, no hay responsabilidad del hospital.

 

(iii) Por esa misma razón, creo que la avalancha catastrófica del coronavirus es un evento exterior física y jurídicamente a un centro de salud, es decir, con cualquiera de las dos concepciones sobre la exterioridad, un hospital se exonera, si no existiendo culpa suya, el coronavirus le es ajeno a sus deberes jurídicos, irresistible e imprevisible, es decir incuidable. Es la típica fuerza mayor que exonera de responsabilidad. El foco de contagio no es producto de la actividad empresarial. Fue algo irresistible que se filtró sin que fuera producto de la actividad del hospital.

 

En medio de esa hecatombe, el hospital no tenía idea de ese virus letal, ni de su manejo, curación o prevención. La causa de la infección era físicamente externa, y llegó al interior de los hospitales por factores ajenos a su administración. Es más: no fue un riesgo creado voluntariamente por los centros de salud, ya que estos tenían el deber de recibir a todos los pacientes que llegaran y, por lo tanto, no dependía de ellos evitar el riesgo. No me vengan con el cuento de que el coronavirus enquistado en los hospitales constituye un riesgo creado que deben asumir los hospitales, pues los contagios se produjeron en su interior. No hay duda: fue un fenómeno externo, imprevisible e irresistible que los hospitales no tuvieron oportunidad de resistir, cuyos pacientes llegaron por cantidades sin que los centros de salud pudieran decidir si los recibían o no.

 

Insistir en que no hay exoneración, porque el virus se volvió interno cuando comenzó a contagiar a las personas que se hallaban en esas dependencias es olvidar que su origen fue externo e imposible de controlar.

Esa es la solución racional.