¿Camino a la flexibilización?

Francisco González

Abogado de Lewin & Wills Abogados

Para el mundo empresarial, el final de marzo usualmente viene marcado por la necesidad de convocar y llevar a cabo la reunión ordinaria de la asamblea de accionistas o junta de socios. El propósito de estas reuniones es, entre otros, aprobar los estados financieros de fin de ejercicio, el informe de gestión de los administradores, el proyecto de distribución de utilidades y los nombramientos a los que hubiere lugar. Sin embargo, como consecuencia de la pandemia del covid-19, el plazo establecido fue extendido, permitiendo que las reuniones ordinarias se realicen hasta dentro del mes siguiente, a la fecha en que finalice la emergencia sanitaria. 

Como se indicó, en las reuniones ordinarias se pone de presente el estado de los negocios sociales y se le da la posibilidad a los accionistas de tomar medidas para que los recursos invertidos se utilicen en interés de los accionistas y demás grupos de interés. Las reuniones ordinarias también pueden ser mecanismos que ayudan a crear trasparencia en la economía en general y a servir como mecanismo de prevención de negocios ilícitos. Esto se materializa en la posibilidad de revisar a fondo los informes de gestión, los estados financieros y en la facultad que tienen las asambleas de accionistas o juntas de socios en impartir instrucciones a la administración de la sociedad, lo que convierte a las reuniones ordinarias en mecanismos fundamentales de un buen gobierno corporativo.

Ahora bien, culturalmente aún se percibe la obligación de adelantar las reuniones ordinarias como una carga, entre otros, por los formalismos existentes respecto a la forma de convocar y llevar a cabo las reuniones y el ejercicio del derecho de inspección. En este contexto, la pandemia del covid-19 ha supuesto un desafío para los empresarios por las dificultades que supone, desde el punto de vista de salud pública, adelantar las reuniones ordinarias de asambleas de accionistas y juntas de socios.

Las normas comerciales relacionadas con las reuniones ordinarias de las asambleas de accionistas o juntas de socios datan de los años setenta y han sido complementadas por la Ley 222 de 1995. Esta ley introdujo la regulación inicial sobre las reuniones no presenciales. Esto es, entre otros, reuniones a través de teleconferencia o videoconferencia y reuniones por consentimiento escrito.

Sin embargo, la regulación que originalmente introdujo la Ley 222 de 1995 atendía a las circunstancias particulares existentes en la época de su expedición. A pesar de ser un avance a los formalismos existentes en las normas originales del Código de Comercio, las normas de la Ley 222 siguen siendo excesivamente dispendiosas para el común de los empresarios.

En particular nos referimos a exigencias como la necesidad de que todos los accionistas o socios tuvieran que participar en la reunión, en la obligación de guardar las grabaciones o documentos que evidencien la participación en las deliberaciones o en los términos que deben atenderse para que la reunión sea considerada como válida. Estas formalidades planteadas por el legislador en 1995 no necesariamente responden al mundo moderno y al alcance de la era de las tecnologías de la información.

En este aspecto, la Ley 1258 del 2008 o Ley de la SAS constituyó un importante avance en la materia. Bajo esta ley, se permite que los accionistas de las sociedades de este tipo establezcan y regulen los mecanismos para el desarrollo de reuniones no presenciales. En materia de reuniones no presenciales esta ley establece una cláusula remisoria a las disposiciones de la Ley 222 de 1995 en el evento en que en los estatutos de la sociedad no se regulen este tipo de reuniones. Esto significa que, en las SAS, existe libertad para pactar reglas diferentes a las de la Ley 222 en esta materia y que las reglas estrictas de la Ley 222, solo operan si nada se prevé en los estatutos sobre el funcionamiento de estas formas alternativas para celebrar las reuniones de estas sociedades.

Dicho lo anterior, debemos indicar que además del aplazamiento del término para celebrar las reuniones ordinarias, la situación generada por la pandemia del covid-19 generó avances importantes en la flexibilización de las reglas sobre las reuniones no presenciales. A través del Decreto 398 del 2020, se modifica el Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015, interpretando lo dispuesto en la Ley 222 de 1995. Este reciente decreto establece que, para efectos de reuniones no presenciales (sin distinguir el tipo de sociedad), se deberán tener en cuenta las reglas de convocatoria y quorum establecidas en los estatutos, o en su defecto, en la ley. También se aclara que no es necesario que en la reunión participen la totalidad de los socios o accionistas, sino que la expresión “todos” debe entenderse como a aquellos que efectivamente participen en la reunión. Estos cambios, no obstante, no son realmente una forma distinta de interpretar la Ley 222 de 1995, sino una verdadera modificación a la misma.

Otros avances introducidos por el mencionado decreto, son que aclara que es viable celebrar reuniones mixtas, es decir, reuniones en donde se puede participar, ya sea presencialmente o, ya sea a través de video, teleconferencia u otra alternativa no presencial. También se extiende expresamente la aplicación de las reuniones no presenciales a todo tipo de personas jurídicas, incluyendo a las entidades sin ánimo de lucro.

Aunque estamos de acuerdo con la flexibilización de las normas para adelantar reuniones no presenciales, en nuestra opinión, la legalidad y constitucionalidad de esta norma puede ponerse en duda. El decreto modifica una norma de carácter legal, sin que el Gobierno hubiera estado facultado para los efectos. Si bien el Decreto 398 del 13 de marzo del 2020 fue expedido en razón a la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del covid-19, esta norma no hace parte de la regulación expedida como consecuencia de la declaratoria del estado de emergencia económica social y ecológica declarada a través del Decreto 417 del 17 de marzo del 2020. Siendo esto así, el Decreto 398 no tendría fuerza de ley y, por lo tanto, no podría modificar la Ley 222 de 1995 alegando una interpretación contraria a la ley misma, como lo pretende. 

Planteado el asunto, quisiéramos recordar las herramientas dispuestas para que llevar a cabo estas reuniones genere la menor cantidad de traumatismos. Como hemos indicado, las normas ahora permiten que las sociedades tipo SAS establezcan las normas específicas para regular las reuniones de carácter no presencial. Muchas veces los empresarios ignoran esta herramienta, pues los estatutos de sus SAS se limitan a replicar las normas establecidas en la ley.

Si el Decreto 398 fuera declarado constitucional, pareciera, además, que se abriría la puerta para que las sociedades de tipos diferentes a la SAS establezcan normas que regulen de manera particular el desarrollo de reuniones no presenciales. Esto se evidencia en la remisión que hace esta norma a las disposiciones legales y estatutarias para efectos de cuórum y mayorías en las reuniones no presenciales.  

Nuestra invitación entonces es a poner en practica la flexibilidad establecida en las normas vigentes para crear herramientas útiles de gobierno corporativo. Estos mecanismos beneficiarán a los administradores de la sociedad, en quién recae la responsabilidad de las reuniones ordinarias, a los accionistas y, en general, a los demás grupos de interés. Así mismo, llamamos la atención a que los legisladores extiendan de manera clara y expresa la flexibilidad que se plantea a las reuniones no presenciales y evitar discusiones sobre la constitucionalidad y vigencia del Decreto 398 del 2020.