Blinde la empresa contra la cartelización y las diversas formas de colusión

Pamela Alarcón Arias

Socia del área penal y de compliance de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

En Colombia no está contemplada actualmente la responsabilidad penal de las personas jurídicas —aunque se están tramitando dos proyectos de ley en el Congreso al respecto, por recomendación de organismos internacionales, entre ellos, la Ocde—. Esto tiene fundamento en el principio jurídico de societas delinquere non potest, según el cual un ente jurídico no tiene voluntad sobre sus conductas y, por ende, sus actuaciones u omisiones carecen del elemento subjetivo (p. ej., de dolo) que se requiere para que se configure algún delito.

 

Así, en legislaciones como la colombiana, con el fin de poder penalizar las conductas cometidas a través o desde las empresas, y dado que no existe manera de vincularlas como responsables penales, se han establecido dos clases de consecuencias para los delitos que se cometen en el marco corporativo.

 

Una de estas consecuencias es la posibilidad de que la empresa sea llamada a responder civilmente por los daños ocasionados con el actuar delictivo de alguno de sus empleados o directivos, siempre que sea en el marco de la actividad económica y en el desarrollo del negocio de la compañía. Un ejemplo común y sencillo de esta responsabilidad civil ligada a un proceso penal es el del conductor de una empresa de transporte que atropella a un peatón, causándole la muerte de manera culposa, es decir, por imprudencia. En este escenario, el conductor, como persona natural, será el llamado a responder por el delito de homicidio culposo, no obstante, si se llega a una sentencia condenatoria, la empresa a la que pertenece el conductor imprudente será vinculada como tercero civilmente responsable de los daños ocasionados con la conducta punible.

 

La otra consecuencia para los delitos cometidos en el ámbito empresarial es aquella que se estableció en el artículo 29 del Código Penal colombiano, bajo el concepto del actuar en lugar de otro, según el cual también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente y realiza la conducta punible aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. En otras palabras, si la comisión de un delito se realizó a través de la empresa y era ella quien tenía las características para ser autora del punible, empero, como en Colombia no existe dicha atribución penal de responsabilidad, serán las personas naturales que actúen en su representación quienes responderán penalmente (p. ej., en el delito de omisión de agente retenedor, quien ostenta dicha obligación tributaria es la empresa y no las personas naturales, sin embargo, las personas en la compañía que toman la decisión de no cumplir con su deber legal serán las llamadas a responder penalmente).

 

En este sentido, podrán ser investigados, acusados y juzgados penalmente el autor (material e intelectual) o quien haya tenido el dominio del hecho constitutivo de delito, así como quienes ostenten la representación de la empresa y que, por acción u omisión, hayan cometido o participado en la conducta penalmente reprochable.

 

Por lo tanto, con ocasión de estos parámetros legales se puede llegar a configurar la responsabilidad de los administradores, representantes legales, miembros de junta directiva y empleados en el marco de una actuación penal.

 

Cartelización: objeto de sanción penal

 

Ahora bien, el fenómeno comúnmente denominado cartelización, definido en términos legales como colusión y que es perseguido por autoridades administrativas como la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), también es objeto de sanción penal y es perseguido por la Fiscalía General de la Nación.

 

Específicamente, la colusión referida a las licitaciones públicas es aquella que goza de especial protección por el derecho penal, puesto que fue tipificada en el artículo 410A del Código Penal como el delito de acuerdos restrictivos de la competencia. Dicha norma señala que: “el que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años”.

 

Es necesario resaltar que la SIC ha identificado diferentes modalidades de los acuerdos colusorios. Es así como, por ejemplo, durante la etapa de elaboración de pliegos, los acuerdos colusorios suelen consistir en el intercambio de información entre los funcionarios y los futuros proponentes. De igual forma, durante la etapa de presentación de ofertas, la SIC también ha detectado que las prácticas colusorias más comunes consisten, entre otras, en: (i) dos competidores que acuerdan que uno de ellos presentará una oferta que es más elevada que aquella que presentará el otro competidor, con el fin de que este último resulte elegido. Dicho acuerdo se invertirá en otra licitación para que el perdedor de la primera resulte favorecido en la otra licitación. (ii) Un competidor presenta una oferta que es ostensiblemente más elevada que las demás. (iii) Un competidor presenta una oferta con condiciones que serán claramente inaceptables para el contratante. (iv) Ciertos proponentes desisten inesperadamente de participar en la licitación. Y (v) licitantes que tendrían condiciones para participar aisladamente en el concurso presentan propuestas en consorcio o unión temporal.

 

Cabe señalar que, dentro de estas prácticas colusorias, es común encontrar fenómenos como la rotación de ofertas, en la cual se establecen turnos entre los proponentes para ganar, o la asignación de mercados, en la que los proponentes acuerdan dividirse zonas y mercados determinados.

 

Estos esquemas utilizados dentro de los procesos licitatorios generan que se adjudique a un oferente que en realidad ya había sido determinado previamente por las partes que se han coludido. Incluso, en muchas ocasiones, aquel oferente elegido cederá posteriormente el contrato o incluso subcontratará a los demás proponentes, generando no solamente una violación al derecho de libre competencia, sino, además, un grave perjuicio al Estado.

 

En materia penal, independientemente de la responsabilidad que administrativamente se les pueda atribuir a las personas naturales y jurídicas que se hayan coludido (incluyendo, claro está, a los servidores públicos), se valorarán y reprocharán las conductas activas u omisivas de los representantes legales, directivos y empleados que actúan a través y desde las empresas en cuestión.

 

De esta manera, la Fiscalía General de la Nación investigará, por ejemplo, las conductas llevadas a cabo o dejadas de realizar, el dominio del hecho y el grado de participación de las personas naturales que están detrás de la persona jurídica, respecto de la elaboración del acuerdo colusorio y su puesta en práctica. Igualmente, el ente acusador deberá investigar si tal acuerdo tenía por finalidad alterar ilícitamente y de manera dolosa el procedimiento contractual de procesos de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso.

 

Como consecuencia del incremento en los últimos años de carteles de contratación en licitaciones públicas, desde 2015 la SIC y la Fiscalía General de la Nación firmaron un convenio interadministrativo para fortalecer la lucha contra la cartelización empresarial y las diversas formas de colusión.

 

Dicho convenio interadministrativo ha permitido ahondar esfuerzos entre ambas entidades para obtener mayor celeridad y contundencia en los procesos que para la fecha adelantaba la SIC por casos de colusión. Por lo tanto, en virtud del convenio, la SIC y la Fiscalía General de la Nación tienen la posibilidad de intercambiar información e inclusive elementos materiales probatorios con el fin de que cada entidad pueda adelantar sus respectivos procesos. Esto implica, por ejemplo, que los funcionarios de la SIC cumplan funciones de policía judicial y capaciten a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación para la detección e investigación de los casos de colusión. Adicionalmente, con miras al intercambio de información y de elementos materiales probatorios, la SIC puede seguir, dentro de sus procesos investigativos, los parámetros legales de la cadena de custodia.

 

Producto de los esfuerzos conjuntos entre la Fiscalía y la SIC, hay antecedentes de algunos procesos iniciados por la SIC en los que se ha ordenado compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, lo que muestra avances de las entidades para combatir los fenómenos de corrupción en los procesos licitatorios.

 

¿Cómo mitigar el riesgo?

 

Así las cosas, bajo este contexto, resulta primordial que las empresas que participan en licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso implementen medidas mitigadoras de riesgos penales por colusión, tales como:

 

• Asegurarse de establecer cuáles son y hasta dónde llegan los deberes de control y vigilancia, así como las funciones de los representantes, administradores y directores, incluyendo la junta directiva, frente a las relaciones jurídicas, operacionales, financieras y demás fuentes de riesgo de delitos.

 

• Contar con una estructura organizacional y con procedimientos internos orientados a generar mayores controles, de manera que se reduzca la posibilidad de comisión de delitos.

 

• En cuanto se conoce la comisión de la conducta punible, esta se debe poner en conocimiento de las autoridades y se deben adelantar los mecanismos internos que propendan a identificar y esclarecer lo ocurrido, así como colaborar con las autoridades encargadas.

 

• Implementar programas de buenas prácticas y buen gobierno corporativo.

 

• Diseñar manuales de funciones y cargos de los empleados.

 

Nota del autor:

Este artículo expresa única y exclusivamente la opinión del autor y no representa la posición de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Su contenido no podrá ser tomado como opinión jurídica o concepto legal.