El régimen de responsabilidad ambiental aplicable al sector financiero

 

Luis Fernando Macías Gómez

 

Macías Gómez & Asociados

 

lufemago@maciasabogados.com

 

La idea ambiental en los últimos años ha invadido diversas actividades que anteriormente nunca se hubiese podido pensar interesadas en estos temas. Una de ellas es el sector bancario y financiero.

 

Es común encontrar entidades del sector promocionando su política ambiental, apoyando proyectos y, en general, desarrollando iniciativas de concientización sobre el tema. Es así como trasladan los costos de impresión de balances y documentos al cliente justificando esta práctica en una supuesta protección a los bosques colombianos, otros invitan a la siembra de árboles, al ahorro de agua, en fin, a diversas ideas muy extendidas en la sociedad sobre este tema.

 

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, surge una serie de inquietudes dirigidas, sobre todo, a la responsabilidad que puede tener una entidad del sector como consecuencia de que algunos de sus clientes incurran en una conducta que afecte al medioambiente. Este artículo busca plantear algunas inquietudes desde el mundo del Derecho Ambiental sobre el alcance de la responsabilidad de estas entidades en casos de créditos con garantía real o bien cuando se trata de fiducias.

 

Afectación ambiental

 

En el primero, se trataría de una situación en la cual un crédito dado en hipoteca, por ejemplo, se encuentra en una reserva forestal o área protegida, o bien se encuentra un enterramiento de residuos peligrosos, o simplemente se financia una actividad que, posteriormente, termina generando un daño ambiental. ¿Qué ocurre luego del respectivo proceso ejecutivo?, ¿Podría rematarse o la entidad financiera debe asumir el riesgo? y, en el caso del predio con el pasivo ambiental, ¿estaría el banco en la obligación de descontaminarlo previamente o, simplemente, abstenerse de rematarlo?

 

Desde una postura tradicional del Derecho, se podría afirmar que la entidad no tiene ninguna responsabilidad y puede proceder al remate del bien, simplemente advirtiendo tal situación. Esto, en la medida en que el banco sería un tercero de buena fe que aceptó recibir el bien en virtud de un crédito otorgado al propietario. O, simplemente, financió una actividad lícita que es desarrollada por un tercero.

 

Sin embargo, desde una visión acorde con los nuevos tiempos en los cuales los paradigmas tradicionales del Derecho han explotado en mil pedazos, dando paso a nuevas categorías jurídicas y concepciones en torno al mismo, podrían surgir planteamientos diferentes.

 

Derecho colectivo

 

En efecto, en el primero de los casos podría plantearse la siguiente reflexión: siendo el medioambiente y su protección un derecho colectivo consagrado en la Constitución Política y existiendo el deber para todo colombiano de protegerlo, así como a sus riquezas naturales (C. P., art. 95), nadie podría alegar el hecho de un tercero como eximente absoluto de su responsabilidad. Ciertamente, la mínima diligencia que debe tener toda persona es verificar que los bienes que va a recibir no hacen parte de la riqueza natural del país, o bien que los dineros no van a ser utilizados para producir una grave afectación a esa riqueza natural del país. Entonces, habría una especie de culpa in vigilando que haría responsable a la banca de los daños causados por la actividad financiada. Por otra parte, los bienes ofrecidos en garantía tenían una afectación ex ante que impediría su libre disposición para cualquier uso.

 

En relación con los suelos contaminados y las actividades causantes de daño ambiental, CERCLA (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act) permite a la EPA perseguir en justicia a todos los agentes relacionados con quien habiendo causado el pasivo ambiental no cuenta con fondos suficientes para recuperar el medioambiente. Si bien es una especie de lo que se podría denominar una responsabilidad subsidiaria, es un buen ejemplo de la tendencia que tarde o temprano se irá implantando para exigir al sector bancario y financiero una responsabilidad en caso de que con sus recursos se genere una afectación al medioambiente. Es decir que el medioambiente debe hacer parte del riesgo evaluado.

 

Fiducias

 

En el caso de las fiducias, es un poco más complejo el tema, por cuanto las fiduciarias son simplemente agentes intermediarios cuyas obligaciones son de medio y no de resultado. En ese sentido, no podrían ser responsables de los hechos realizados por un tercero, quien es el que autoriza o ejecuta directamente la actividad económica.

 

Sin embargo, nuevamente surge el deber de vigilancia por parte de la fiduciaria, pues no podría declararse ajena a hechos que de una u otra forma debía conocer. Así las cosas, se podría hablar de una responsabilidad integral, como es común señalarlo en materia ambiental. Es decir que toda la cadena de intervinientes respondería por los hechos que den lugar a la necesidad de recuperación del medioambiente, no importa que se trate de fiducias.

 

Estas situaciones antes señaladas se tornan un poco más complejas, tratándose de casos en que se generen procesos sancionatorios o, incluso, penales. ¿Hasta dónde llega la responsabilidad de la entidad financiera en estos casos y a qué título podría verse involucrada?

 

Son reflexiones que, en principio, no tienen una respuesta única y que, desafortunadamente, en el medio colombiano no existe debate crítico en Derecho Ambiental, sino más bien posiciones planteadas en el campo de la gestión ambiental, lo cual dificulta aventurarse en plantear teorías o más difícil aún asumir posiciones.

 

Tendencia mundial

 

Lo único que sí se podría afirmar es que la tendencia mundial busca estructurar la responsabilidad ambiental en torno a la existencia del riesgo antes que del hecho generador del daño, y, en esa situación, el tema de la responsabilidad se desplazaría hacia una visión centrada en la preexistencia del daño, bastando solamente el riesgo. Y, por otra parte, a una responsabilidad integral que incluye a todos los agentes que, de una u otra forma, se vinculan u obtuvieron un beneficio derivado de la actividad causante del deterioro ambiental.

 

Ahora bien, los principios del Ecuador son un buen ejemplo de la tendencia a la cual se verán confrontadas las entidades del sector financiero en un futuro, pues deberán adquirir una mayor diligencia al momento de realizar cualquier negocio financiero propio de su actividad debiendo evaluar el riesgo ambiental del cliente.

 

Esta tendencia de lo ambiental busca repensar todo el modelo económico para incorporar variables o valores que hace unos años eran impensables. El transcurso del tiempo dirá cuál fue finalmente la interpretación que se impuso.

 

* Sección patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de la firma Macías Gómez & Asociados Abogados.