El papel del Derecho frente al cambio climático (I)

 

Luis Fernando Macías

Socio del Área de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

En los últimos años, el cambio climático se ha convertido en una gran preocupación para todas las esferas del conocimiento: la economía, la ciencia, la cultura, la política, la filosofía y, naturalmente, el Derecho.

 

En un primer momento, era un tema más científico. Es así como, en 1988, se crea el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático y, en 1992, en la Cumbre de Río, se expide la primera convención sobre cambio climático, que es aprobada en Colombia por la Ley 164 de 1994. Este tratado es la primera manifestación de preocupación desde el Derecho por un tema que apenas se iniciaba en el campo jurídico. Es decir que, por vía del derecho internacional, se introduce una problemática ambiental en el mundo jurídico, como ha sido costumbre a lo largo de la historia de la temática ambiental.

 

Como desde el año 2010 ya se ha escrito sobre este tema, ahora el Derecho debe ocuparse de esta problemática no solo desde lo internacional, sino también desde otras ramas, como el de la ciencia jurídica. En efecto, “el nuevo reto que se impone es una transformación del clima que va a modificar no solo las formas de producción sino igualmente toda la estructura social. Es innegable que el cambio climático exige también del Derecho una respuesta para hacer frente a los mecanismos de mitigación y adaptación que están presentes en ese nuevo concepto”[1]. Esto lleva a plantearse un interrogante al respecto: ¿Cómo va a hacer frente el Derecho a un reto tan grande, como el cambio climático? Este desafío se genera por el impacto que dicho fenómeno va a producir en todas las esferas de la vida y de la sociedad.

 

Pero esto lleva a una reflexión mayor, consistente en el rol del Derecho en épocas de grandes transformaciones. Es innegable que los cambios del clima van a generar incidencias, no solo en el mundo científico, sino también en el cultural, económico, social y político, como ya lo mencionados. Ahí el Derecho debe intervenir para regular esa interrelación de efectos, como instrumento que ha sido utilizado a lo largo de la historia para buscar soluciones a los problemas de la sociedad, haciendo posible que esta, a pesar de las tensiones surgidas, mantenga cierta estabilidad y convivencia pacífica.

 

¿Destrucción de la humanidad?

 

Ahora bien, uno de los aspectos para tener en cuenta es la necesidad de que el cambio climático deje de ser visto como la catástrofe inminente de la destrucción de la humanidad, sin negar el riesgo de afectación enorme. En efecto, se ha tendido a generar una especie de angustia permanente que rodea el manejo del problema, lo cual lleva a demandar acciones de todo tipo, muchas veces sin mayor reflexión, en la medida en que ahora se demandan acciones inmediatas y circunscritas. Se pretende modificar una serie de situaciones económicas, políticas y hasta culturales y sociales en nombre de la salvación de la humanidad. Es lo que algunos han denominado la ecoansiedad, es decir, una especie de angustia y ansiedad climática.

 

Por otro lado, están los que se oponen a cualquier acción tendiente a controlar el cambio climático, en especial quienes atacan con virulencia las críticas a las energías fósiles. Con esta consideración no se está negando en absoluto un problema real que hoy enfrenta la humanidad, pero la solución debe buscarse dentro de los límites de la razón.

 

Una forma racional de buscar la solución al problema es a través del Derecho como instrumento que permite “contribuir a que los principios de la modernidad encuentren la salida a una encrucijada surgida de los nuevos paradigmas de la sociedad –como es el medio ambiente y hoy el cambio climático– confrontados a una necesidad de mayor desarrollo tecnológico”[2] y, sobre todo, a la necesidad de grandes transformaciones.

 

Respuesta coherente

 

El Derecho debe dar una respuesta sosegada, tranquila y democrática, esto es, producto de un debate de todas las vertientes jurídicas y de las diversas posiciones respecto al tema. No puede caer en buscar soluciones extremas derivadas de la angustia, bien sea para la lucha contra el cambio climático o bien por la presión de quienes propenden por el statu quo.

 

Un reto en este caso es que el Derecho debe nutrirse de otras ciencias y ramas jurídicas para poder hacer frente a los retos generados por el cambio climático y, en ese sentido, se convierte en una ciencia glorieta. Su función es recibir el conocimiento de otras ciencias y ramas jurídicas para redistribuirlas impregnadas de cambio climático.

 

Una vez una propuesta o una acción para hacer frente al cambio climático se introduce en una norma, entra en la lógica y la argumentación jurídica, sin que por ello se deba dejar de recurrir a conceptos metajurídicos como auxiliares de la interpretación de las normas, pero nunca para ser jurídicos. Esto significa que el Derecho debe mantener sus principios, pero abierto a nuevos paradigmas y apoyo de otras ciencias para su producción e interpretación.

 

El desafío es saber si el Derecho se reduce a una simple regulación o si, verdaderamente, mantiene un carácter obligatorio, limitativo y cuyo desconocimiento daría lugar a juicios de responsabilidad.

 

El mercado

 

Sin embargo, la solución al problema del cambio climático se ha buscado en el mercado, como la panacea a este y a otros problemas ambientales. Así, el riesgo para el Derecho es que, ante el embate de una economía de mercado que todo fagocita, las normas solamente se produzcan e interpreten a partir de postulados económicos y no de los principios jurídicos.

 

En efecto, se ha buscado que sea el mercado el que aborde la solución, lo cual ha llevado a una privatización de la protección ambiental y lucha contra el cambio climático. Sin embargo, se deja de lado que el impacto que el cambio climático puede producir en la sociedad altera necesariamente diversos derechos individuales y colectivos. En ese sentido, afectará los derechos humanos, y siendo el derecho a un ambiente sano un derecho humano autónomo, es innegable que la problemática del clima adquirirá otra dimensión. En este punto se encontrarán el derecho internacional con el derecho interno de los países, pero, en otros casos, el derecho nacional deberá afrontar solo los desafíos.

 

Revisión de instituciones jurídicas

 

Por otra parte, la adaptación del Derecho al cambio climático pasará por una revisión de otras instituciones jurídicas tradicionales, que deberán adaptarse a esta nueva realidad. Esto lleva a plantear la necesidad de renovarlas o a crear nuevas instituciones jurídicas para poder hacer frente a un gran reto de la humanidad. Esta gran transformación es lo que ha llevado a algunos a plantear la necesidad de hablar del derecho del cambio climático. Otros, partiendo de la visión tradicional de los romanos, hacen referencia a la justicia climática, con lo cual se puede confundir el derecho del cambio climático con la justicia climática.

 

Con todo, la realidad es que las instituciones tradicionales como la responsabilidad, la teoría de la imprevisión, la asunción del riesgo, los contratos, el derecho tributario, el derecho de la competencia e, incluso, el derecho penal, se verán influidos y obligados a transformarse para adaptarse al cambio climático.

 

No obstante, no debe dejarse de lado que la fuerza del mercado que pretende ser la panacea al cambio climático va a exigir la producción de regulaciones acordes a su tendencia de economizar el derecho, tal y como se desprende de algunas, sobre todo del Acuerdo de París. Por ello, el Derecho se verá confrontado no solamente a abrirse a nuevas perspectivas institucionales, sino también a solucionar los retos impuestos por el cambio climático, sin dejar de lado la tensión entre los intereses generales de protección al ambiente y control al cambio climático, y los intereses económicos que, invocando el mercado como solución, propenderán por reducir el marco jurídico a meras consideraciones económicas y regulatorias que permitan mantener el equilibrio de ese mercado.

En el próximo artículo se especificarán algunos de los retos que impone el cambio climático al Derecho, especialmente, la forma en que debe afrontar mecanismos de mercado para hacer frente a ese nuevo paradigma ambiental.