Vigilancia y control sobre la gestión administrativa de los gerentes de ESE
29 de Mayo de 2020
Estefani Gómez Parra
Abogada Derecho Concursal
Taktikus Legal Management
Son amplias las facultades que la ley otorga al gerente y representante legal de una empresa social del Estado (ESE), pues al ser esta una categoría especial de entidad pública descentralizada, las funciones del directivo se encuentran encaminadas a dirigir una institución dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sin desconocer que su régimen jurídico se enmarca en el Derecho Privado. Ahora bien, al existir autonomía y autodeterminación en una entidad que dispone de un número significativo de recursos públicos, es dable formularse interrogantes relacionados con la mala praxis en la gestión administrativa, tales como ¿qué pasa cuando el gerente de una ESE se aparta de sus deberes funcionales con la finalidad de beneficiar intereses particulares? ¿Sobre qué entidad o servidor público recae el control de dicha gestión?
Sea lo primero indicar que de conformidad con el Decreto 1876 de 1994, el vínculo existente entre el ejecutivo y la entidad descentralizada se mantiene vigente en la organización administrativa a través del denominado control de tutela o tutela gubernamental, figura jurídica que implica que las entidades públicas descentralizadas que gozan de autonomía administrativa encuentren su limitación en el control político y la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas, es decir, dicho control reposa sobre el jefe de la entidad territorial, bien sea un alcalde o un gobernador.
Sin embargo, la limitación ejercida por el ejecutivo no implica subordinación jerárquica, tampoco concede facultades de sanción, mucho menos de remoción o suspensión del funcionario, pues se limita a vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
Otro actor importante en el sistema de vigilancia y control de las ESE, la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud), entidad a la cual el Legislativo atribuyó la facultad de intervención. Atendiendo a los parámetros dispuestos en la Ley 1438 del 2011, es deber del gerente de una ESE presentar ante la Junta Directiva de la entidad, el proyecto de plan de gestión e informes periódicos de su cumplimiento. No obstante, si el funcionario se abstiene de dar cumplimiento a dicho deber legal, deberá requerirse la intervención de la Supersalud, entidad encargada de realizar la evaluación del plan y sus correspondientes informes. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del director o gerente.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando existe mala praxis en la gestión, pero los informes son presentados de conformidad con los parámetros legales?
La desviación de poder en entidades del sector salud se ve reflejada en la precaria prestación del servicio de salud, déficits financieros y liquidaciones de hospitales públicos. Son pocos los casos que se conocen de suspensión, remoción o retiro del cargo del gerente de una ESE a causa de su mala gestión administrativa, pues a pesar de que se manipulen los procesos de contratación, se utilicen los recursos del sistema para el pago de favores políticos, o se adelanten procesos de contratación directa en beneficio de terceros, el castigo político para el funcionario resultaba ser casi nulo.
El panorama mejora con la expedición de la Ley 1949 del 2019, que coloquialmente es conocida como “la ley que da dientes a la Superintendencia Nacional de salud”, pues dota a esta entidad de facultades que posibilitan castigar ejemplarmente y a título personal a los responsables de infracciones administrativas. Así, pues, en ejercicio de la función de control sancionatorio y en desarrollo del procedimiento que para el efecto se prevea, la Supersalud puede imponer como sanciones multas entre 200 y hasta 8.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para personas jurídicas y entre 50 y hasta 2.000 SMLMV para las personas naturales.
Adicionalmente, la norma establece la facultad de remoción de representantes legales y/o revisores fiscales en los eventos en que se compruebe que autorizó, ejecutó o toleró con dolo o culpa grave conductas violatorias de las normas del SGSSS.
Los entes de control también juegan un papel importante en la vigilancia e inspección del manejo de los recursos públicos, con la reforma constitucional realizada a través del Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre del 2019, mediante el cual el legislador establece en cabeza de la Contraloría General de la Republica (CGR) la facultad bajo su responsabilidad, de exigir verdad sabida y buena fe guardada, requiriendo la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios. Esta atribución puede ser ejercida por los contralores departamentales, distritales y municipales en el ámbito de su jurisdicción.
Entonces, frente a las posibles irregularidades en la ejecución de recursos destinados a las Ese, la Ley 42 de 1993 establece que son sujetos de control fiscal todas las entidades públicas del nivel nacional y territorial, así como personas naturales o jurídicas, o cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos públicos. Por lo anterior, una de las alternativas a la hora de requerir la intervención en la gestión del gerente o director de un hospital público, es acudir a los entes de control, principalmente, a la CGR, pues esta entidad ya no solo tiene la facultad de iniciar investigaciones de control fiscal, sino como se adujo, bajo la verdad sabida y la buena fe guardada, tiene la potestad de exigir la suspensión del funcionario para evitar que se continúe con la presunta malversación de los recursos públicos.
En conclusión, la normativa vigente establece posibles alternativas para ejercer la adecuada vigilancia y control sobre la mala praxis en la gestión administrativa de los gerentes o directores de hospitales públicos, por lo que está en manos de nosotros, ciudadanos en general, servidores públicos y especialmente, jefes de entes territoriales, poner en conocimiento de la Supersalud, los entes de control, principalmente, la CGR, las presuntas irregularidades en la gestión administrativa de los gerentes o directores de las ESE, convocando a todas las autoridades competentes a contribuir en la salvaguarda de los recursos públicos del SGSSS, los cuales son destinados para salvar vidas y no para el beneficio económico de particulares.
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