Sanciones en el contrato, mecanismo unilateral de la administración para responsabilizar al contratista

Edgar Julián Vargas Brand

Gerente de la firma Vargas Brand Abogados Consultores

 

Anterior a la Ley 1150 del 2007, nuestro ordenamiento jurídico ya había previsto la imposición de multas en sede administrativa, de ahí que con el hoy derogado Decreto 222 de 1983, se autorizó la aplicación de multas de manera unilateral, facultando a la administración para descontar de forma directa de los saldos a favor del contratista los porcentajes que se habían convenido para tal efecto.

 

Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, desapareció de la ley positiva la facultad de la que gozaban las entidades públicas para imponer las sanciones de manera unilateral y hacerlas efectivas en sede administrativa. Frente a esta última norma, que obvió regular el tema de la imposición de multas y otras sanciones, se dio lugar a múltiples interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, para definir si estas eran o no cláusulas de poder excepcional de la administración.

 

Finalmente, el Consejo de Estado precisó que si bien era válido estipular multas de manera bilateral (bajo la noción de autonomía de la voluntad), las entidades no estaban revestidas con la facultad legal para interponerlas unilateralmente, ni tampoco gozaban de potestad legal para aplicarlas de forma directa cuando se hubieren estipulado, pues de conformidad con Código Civil, se debía recurrir al juez del contrato para hacerlas efectivas.

 

En el 2007, con la expedición de la Ley 1150 de ese año, se pondría fin a la discusión y se incluiría nuevamente la facultad legal para imponer multas y sanciones pactadas de orden pecuniario, sin recurrir a la vía judicial como mecanismo de apremio en sede administrativa al ejecutor del contrato.

 

No obstante, en años de ejercicio profesional, he visto con preocupación que una gran parte de las entidades estatales han soslayado, en la práctica del desarrollo contractual, la esencia ontológica de las instituciones sancionatorias en los contratos estatales, que no se reputan excepcionales y que tienen origen en el Derecho Civil o Comercial, recurriendo a estas figuras como mecanismo impropio para corregir omisiones o negligencias que anteceden a la celebración del contrato y a la misma ejecución de las obligaciones funcionales del servidor público y a aquellas de orden contractual a su cargo.

 

Con ello, han solapado equivocaciones a veces insubsanables, trasladando así al contratista en una audiencia oral y, a la vez, exprés de única instancia, bajo el procedimiento expedito del artículo 86 de la Ley 1474 del 2011, responsabilidades que son del único resorte de la administración pública con respecto a colaboradores del Estado.

 

Naturaleza contractual

 

Si bien es cierto que los contratos del Estado son de adhesión por definición, en tanto no son las partes propiamente quienes acuden a la facción de las condiciones del contrato, sino que el contratista lo es solo si acepta las condiciones previamente establecidas por la entidad pública para la asunción de las obligaciones, no deja de ser, en términos generales y legales, bilaterales y de recíprocas obligaciones para las partes dentro del concepto primigenio del acuerdo de voluntades.

 

La anterior teoría hace necesario la anuencia de las partes a cumplir sus obligaciones en los tiempos y de la forma pactada, esto es, que la carga de las prestaciones es de cumplimiento equivalente y no de menos importancia para uno de los extremos contractuales, como la administración pública, que, muchas veces, se hace ver en el giro ordinario de la contratación estatal como el extremo dominante. Por ello, ha utilizado mal las potestades excepcionales que tienen fuente en la defensa del interés general, pero no para el abuso de la posición dominante con propósitos poco ortodoxos de desentenderse de sus obligaciones contractuales y funcionales y responsabilizando de los casi constantes errores de planeación a los contratistas del Estado de las aleas normales y anormales propias de la ejecución contractual.

 

Así, se acude a la aplicación de las sanciones económicas y, en muchos casos, a generar inhabilidades injustificadas a esos contratistas que cumplen su contrato hasta donde les es materialmente posible, pero que tienen que paralizar o suspender la ejecución por el incumplimiento primario de la entidad pública en la previa y buena confección de unos estudios de pre y factibilidad como diseños completos, autorizaciones, permisos, licencias, etc., que sirven para establecer los aspectos técnicos, económicos, financieros, presupuestales y jurídicos sobre la necesidad y conveniencia de la futura contratación.

 

La importancia de la planeación

 

Es así como el principio rector de planeación inserto no literalmente en las normas de contratación pública cobra la más importante de las obligaciones del ente público para que el desarrollo de la etapa precontractual, contractual y poscontractual lleguen al final pretendido por la administración, que es, en síntesis, la buena y cabal ejecución y prestación de los servicios y bienes para satisfacer el interés público. A este principio rector ya no le se impone, por costumbre mediática, el rigor funcional que merece y, además de traer consecuencias negativas para el particular, es fuente constante de sanciones disciplinarias, fiscales y penales para los servidores públicos.

 

En la actualidad, es común ver y escuchar a empresarios privados de distintos sectores no querer contratar con el Estado o no volver a hacerlo, pues consideran que este, como extremo contractual, no es cumplidor estricto de sus obligaciones y, con ello, obliga con su actuar negligente y paquidérmico a las crisis financieras y a la quiebra de empresas. Tales razones del sector privado y empresarial se evidencian en la omisión ya sistemática de los actos preparatorios a cargo de la entidad pública para iniciar procesos de selección para la ejecución de obras, bienes y servicios que la administración, en stricto sensu, no tiene la capacidad de atender.

 

Las cláusulas de los contratos estatales son incumplidas regularmente por la administración pública, como consecuencia del tortuoso y desmedido régimen de procedimientos que exige cada trámite contractual con ocasión de las diversas leyes y decretos, que casi siempre tienen origen en la coyuntura mediática de los actos de corrupción que se suscitan en el país. Esto trae como efecto colateral la deficiencia y la demora en la prestación del servicio al ciudadano, adicional a las otras reglas que cada entidad pública pone a su gusto, imponiendo como legislación interna trazas de obstáculos, que contribuyen a la lentitud en el desarrollo contractual, y que se hace evidente, entre otras cosas, si se compara con la diligencia del sector privado para adquirir sus necesidades en bienes y servicios.

 

Exagerados requisitos

 

En mi criterio, la poca diligencia que muestra el Estado obedece al maltrecho camino de exagerados requisitos y etapas en el trámite contractual para las partes, pues si bien la contratación estatal es y debe ser reglada, el legislador ha pretendido, a expensas de pulverizar los actos de corrupción, expedir una multiplicidad de normas de coyuntura  que han suscitado más obstáculos de forma en los procesos de selección que, en el mejor de los casos, se toman dos meses y otros que parecen nunca terminar, tales como infinidad de requisitos en la ejecución de los contratos para el desembolso de anticipos, para realizar pagos parciales o finales. Todos estos requisitos son insustanciales, y solo sirven para que pasen por el aparato burocrático de cada entidad con el fin de obtener su “chulo” de aceptación por parte del servidor a cargo de supervisar el contrato.

 

Esos actos formales y que más parecen obstáculos que obligan en el plano contractual al incumplimiento en los plazos del clausulado negocial en el terreno de la responsabilidad de la administración generan per se un inevitable menoscabo de los intereses sanos y económicos del buen contratista.

 

En conclusión, el desconocimiento de la ritualidad de los actos preparatorios del proceso de contratación que se enmarcan en el principio de planeación como base estructural de lo que será el desarrollo de los pasos precontractual, contractual y poscontractual son el caldo de cultivo para el nefasto incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la administración pública, de ahí que existan miles de demandas contra el Estado amparadas en la negligencia de su labor funcional y contractual.

 

No obstante, muchas veces, la administración intenta atribuir estos errores al contratista cumplido, con base en su posición dominante en el negocio jurídico, aplicando sanciones por las moras a las que el propio Estado obligó, pues si las obligaciones son recíprocas, hay unas que siguen a otras y, por ello, no se puede pretender el cumplimiento de la contraparte cuando mis obligaciones no están previamente satisfechas. A esto obedece la excepción de orden legal del incumplimiento contractual o exceptio non adimpleti contractus, donde una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación, mientras la otra no cumpla la suya.