¿Puede una entidad estatal declarar el siniestro de incumplimiento contractual a otra entidad estatal?
21 de Noviembre de 2018
Sandra Avellaneda Avendaño
Avellaneda & Asociados. Consultores en Derecho Público, Contratación Estatal y Gestión y Control Fiscal
El contrato interadministrativo es una relación negocial, que tiene un como objetivo central satisfacer una necesidad pública, mediante la contratación de un sujeto con capacidad e idoneidad.
Bajo esta premisa, en el contrato interadministrativo hay un contratante y un contratista, independientemente de que los dos sean entidades estatales, entre los cuales se pactan prestaciones recíprocas, estableciendo el pago de un precio a cambio de un bien o servicio. Siempre que concurran estos elementos existe un contrato interadministrativo, que se rige por la ley 80 de 1993 y no un convenio interadministrativo de los de la Ley 489 de 1998.
Tratándose de contratos interadministrativos, la entidad contratante no solo puede, sino que está obligada a hacer uso de todas las herramientas con las que cuente legalmente, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales en términos de calidad y oportunidad.
Lo anterior implica, sin lugar a dudas, que la entidad estatal contratante, en el contrato interadministrativo, así como en cualquier otro tipo de contrato, está obligada, en términos del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, a exigir de la entidad estatal contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, a adelantar las gestiones necesarias para hacer uso efectivo y oportuno de las garantías a que hubiere lugar frente a incumplimientos del objeto contratado y a adoptar las medidas conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.
Las últimas cifras publicadas (en nuestro país, aún hay mucha información que si bien es de naturaleza pública, no se encuentra publicada) por autoridades nacionales sobre contratación a través de contrato interadministrativo datan del 2011, en el marco del Programa Control al Control de la Contratación (CCC) de la Auditoría General de la República, del cual se destaca que, en esa época, el 47 % de los procesos contractuales de las entidades estatales se realizaba a través de contratación directa y que, en total, 5.297 contratos que ascendían a la suma de 1.956.894.358.259 pesos se celebraron por medio de la modalidad de contrato interadministrativo. Estas cifras probablemente no se distancian en mucho de la realidad actual.
Lo anterior demuestra que el contrato interadministrativo es una de las herramientas habilitadas por la ley y usadas con mucha frecuencia para la satisfacción de las necesidades y fines del Estado. Razón de peso para tener absoluta claridad de cuáles son las herramientas y los límites que tienen las entidades estatales contratantes para garantizar el cumplimiento en este tipo de contratos.
Herramientas frente al incumplimiento en un contrato interadministrativo
Dentro de las herramientas con las que cuenta el Estado para el cumplimiento del objeto contractual y para reaccionar frente al incumplimiento, se distinguen tres clases que se deducen del análisis armónico de la ley y de la jurisprudencia:
(i) Las cláusulas excepcionales al derecho común. Por expresa disposición de la Ley 80 de 1993, son la terminación, la interpretación, las modificaciones unilaterales, el sometimiento a las leyes nacionales y la caducidad.
(ii) La cláusula de multas. En sí misma, no es excepcional al derecho común, porque no está enunciada como tal en la Ley 80 y porque las normas civiles y comerciales las prevén (C. C., art. 1592 y C. Co., art. 867), lo cual hace posible que las partes las incluyan en los contratos interadministrativos. Lo que no es legal es que la entidad contratante las imponga unilateralmente a la entidad estatal contratada, mediante acto administrativo, en tanto son una disposición de naturaleza sancionatoria y su imposición mediante acto administrativo desbordaría la competencia legal y viciaría tal acto (C. E., Sent. 24639, sept. 23/09, M. P. Myriam Guerrero De Escobar).
(iii) La declaratoria del siniestro de cumplimiento y otros riesgos amparados. Esta declaratoria no tiene vocación sancionatoria, sino única y exclusivamente busca hacer exigible una herramienta de protección y garantía de los intereses y recursos públicos, como lo es el contrato de seguro a través de las garantías constituidas por la entidad estatal contratista a favor de la entidad estatal contratante.
De las posibilidades anteriores, las dos primeras no pueden ser usadas por la entidad estatal contratante frente a la entidad estatal contratista que presenta incumplimiento, siendo la tercera, un mecanismo que se pueden usar ante el incumplimiento de la entidad estatal contratista, siempre que se haya tenido la previsión de pactar dichas garantías dentro del contrato interadministrativo.
La limitante de la facultad sancionadora frente a contratistas que ostentan la calidad de entidades estatales se fundamenta -en términos de la jurisprudencia- en la relación horizontal existente en tanto el contratante y el contratista son sujetos públicos. Este es un factor con amparo legal, pero que bien le haría a la gestión contractual que fuera reevaluado por el legislador, ya que esta limitante sancionatoria constituye un incentivo perverso que va en detrimento de los intereses superiores del Estado y la consecución de sus fines, por cuanto cercena la posibilidad de reaccionar a través de herramientas sancionatorias frente a alertas tempranas de incumplimiento.
Al respecto, vale la pena mencionar que, en ocasiones, en los contratos estatales con particulares, la posibilidad de la aplicación de medidas sancionatorias intermedias tiene la capacidad de evitar el fracaso de contratos de gran envergadura e importancia para el país, lo cual sería útil como herramienta de control y seguimiento contractual al tratarse de contratos estatales.
En este contexto, es preciso tener en cuenta que en la actual línea de doctrina de control fiscal marcada por el Concepto de la Sala de Consulta y Servicios Civil del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 2007, el daño entre entidades públicas es una fuente generadora de responsabilidad fiscal, por lo que los contratos interadministrativos en los que no se cumpla el objeto contractual entrañan un riesgo fiscal potencial para las dos entidades estatales de forma solidaria, razón adicional para explorar y hacer uso de todas las herramientas de seguimiento y de reacción frente al incumplimiento.
En la búsqueda de estas herramientas, se puede indicar que si bien existe prohibición de hacer uso de las cláusulas exorbitantes y de la imposición de multas en este tipo de contratos, como se ha indicado, las entidades estatales tienen la posibilidad de declaratoria, por medio de un acto administrativo debidamente motivado y soportado probatoriamente, de la ocurrencia del siniestro o riesgo de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratista, así como del resto de riesgos amparados, como el de anticipo o pago anticipado, el de estabilidad y el de calidad, correcto funcionamiento de los bienes suministrados, etc…
La declaratoria del siniestro para hacer uso de las garantías otorgadas, se enmarca en lo dispuesto en el artículo 99 (numerales 3º y 4º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, L. 1437/11) y se debe realizar a través del procedimiento administrativo reglado en el CPACA y no a través del previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011.
Declaración de siniestro
En suma, las entidades estatales contratantes pueden declarar el siniestro de los riesgos que tengan amparados mediante las pólizas que le hayan exigido a la entidad estatal contratista, siempre observando y garantizando el principio y derecho constitucional al debido proceso tanto a la entidad contratista, como al garante.
Frente a esta posibilidad, el Consejo de Estado indicó, en sentencia del 2014 (Rad. 29857, mar. 27/14, M. P. Danilo Rojas Betancourth), que la potestad de expedir los actos administrativos para hacer efectiva la póliza en virtud de lo dispuesto no constituye una potestad de carácter sancionatorio.
En relación con la oportunidad para declarar el siniestro, la misma sentencia establece que precisamente por no ser una habilitación sancionatoria, esta se puede ejercer aun después de finalizado el plazo de ejecución, siempre y cuando el siniestro haya ocurrido durante el plazo de vigencia de la póliza y el acto administrativo se expida efectivamente dentro de los dos años contados a partir del momento en que se adquiere conocimiento sobre la ocurrencia del hecho que configure el riesgo, en los términos de lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.
Así las cosas, considerando que los contratos interadministrativos son una modalidad contractual de tantas que puede utilizar la administración para lograr los fines del Estado a su cargo, es lógico y necesario que la administración siempre tenga herramientas efectivas y céleres frente a sus contratistas, así estos sean entidades estatales, para exigir el cumplimiento y la calidad de los bienes y servicios contratados y, sobre todo, para custodiar de manera efectiva y oportuna los recursos públicos.
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