¿Premio al “contratista corrupto” o reconocimiento de inversión?

Camila Quintero

Asociada Principal Bancario, Financiero y Mercado de Capitales - Infraestructura y Proyectos

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

La lucha contra la corrupción es, sin duda, una de las causas que generan más simpatías. No hace falta detenerse en las bondades de normas que, por ejemplo, impongan castigos ejemplarizantes a sujetos que, de manera ilegítima, cometan conductas mediante las cuales pongan intereses privados sobre los públicos. Sin embargo, sucede, como sucede de manera recurrente con causas que gozan de un respaldo mayoritario, que, en aras de obtener resultados inmediatos y palpables, se pierden de vista causas igualmente dignas de ser respaldadas.

Este es el caso de la iniciativa consistente en no permitir que el Estado “premie”, a través del reconocimiento del valor actualizado de las inversiones, costos y gastos ejecutados, a aquellos contratistas responsables de delitos o infracciones administrativas relacionadas con la celebración o ejecución de contratos objeto de terminación o declaratoria de nulidad. Es apenas natural que un ciudadano desprevenido no solo simpatice con la propuesta, sino que además piense que esto es lo mínimo que debe sucederle al “contratista corrupto”. Y la verdad es que suena muy bien. Ahora, hace falta detenerse un poco y evaluar qué significa esta iniciativa.

Esta propuesta, con algunas diferencias, ha sido planteada en, por lo menos, tres escenarios. El primero, la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada el pasado 30 de agosto por el Contralor General de la Republica; el segundo, la fallida consulta anticorrupción y, el tercero, el Proyecto de Ley 139 de 2018 presentado por el senador Luis Fernando Velasco el pasado 12 de septiembre.

Según la demanda de inconstitucionalidad, algunos apartes del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 del 2018 vulneran los artículos 1º, 4º, 34 y 58 de la Constitución Política en la medida en que tales apartes permitirían “premiar patrimonialmente actividades ilícitas originadas en un enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social” y “aumentar el patrimonio” de los contratistas que han llevado a cabo tales actividades.

Por su parte, la segunda pregunta de la consulta corrupción establecía: ¿Aprueba usted que las personas condenadas por corrupción y delitos contra la administración pública deban cumplir la totalidad de las penas en la cárcel, sin posibilidades de reclusión especial, y que el Estado unilateralmente pueda dar por terminados los contratos con ellas y con las personas jurídicas de las que hagan parte, sin que haya lugar a indemnización alguna para el contratista ni posibilidad de volver a contratar con el Estado? El proyecto de ley asociado a esta pregunta establecía que la entidad estatal debía disponer de la terminación anticipada y unilateral del contrato, sin lugar a indemnización alguna.  

El texto del proyecto de ley del senador Velasco propone la inclusión del siguiente párrafo: “El contratista responsable (…) no podrá recibir remanente alguno de la liquidación”. A renglón seguido el proyecto de ley mantiene, de manera sustancial, lo establecido en la Ley 1882, que señala que los remanentes de la liquidación a favor del “contratista corrupto” después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por cinco años. Así mismo, el senador Velasco propone un texto, según el cual, el reconocimiento de las prestaciones que resulten a favor del contratista deberá ser destinado únicamente para pagar aquellas prestaciones ejecutadas por terceros de buena fe que han desarrollado y ejecutado el proyecto bajo contratos celebrados con el contratista, siempre que exista una certificación de la interventoría y la Contraloría General de la República.

Vale la pena aclarar que la demanda del Contralor no incluye, dentro de los apartes demandados, el lenguaje de la Ley 1882, que establece que los remanentes de la liquidación a favor del “contratista corrupto” después del pago de acreencias a terceros, quedarán como garantía de pago para atender reclamaciones. Sin embargo, la posición del Contralor a lo largo de la demanda es la de no “generar derechos patrimoniales” a favor del “contratista corrupto” en la medida en que “el origen de la nulidad corresponde a un acto punible”. Adicionalmente, en esta demanda no hay pronunciamiento alguno en relación con terceros acreedores del contratista.

Estas propuestas generan varias preguntas. Algunas de las cuales se plantean a continuación.

La primera de ellas es si es o no constitucional que se disponga que no se le reconocerá al contratista el valor actualizado de las inversiones, costos y gastos ejecutados. La demanda de inconstitucionalidad aboga por la defensa del interés general y cuestiona el hecho de que exista una ley que le permita al contratista “sacar provecho o ventaja de su propio dolo”. Lo primero es si, a través de una ley, se puede prever que un contratista no tendrá reconocimiento económico alguno. Ahora bien, asumiendo que la Constitución Política así lo permitiera, ¿será que el reconocimiento de estas inversiones sí es un premio o representa una ventaja o provecho para el contratista? ¿Es verdad que estos pagos le generan algún tipo de utilidad al contratista o, por el contrario, lo que se está reconociendo es el valor de una inversión debidamente ejecutada? Es fundamental, para efectos de responder estas preguntas, hacer referencia al artículo 34 de la Constitución que prohíbe, de manera categórica, la confiscación.

Otra de las preguntas es si el hecho de que el contratista haya, por ejemplo, pagado sobornos a los funcionarios públicos encargados del proceso de licitación para resultar adjudicado implica necesariamente que las inversiones, costos y gastos ejecutados en el proyecto no deban ser reconocidos, por cuanto el proyecto en sí mismo fue desarrollado mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social. Más aún cuando una de las más importantes fuentes de repago de las entidades financieras (quienes administran ahorros del público) que financian estos proyectos es, precisamente, el reconocimiento de estas inversiones.

Ahora bien, parece que por lo menos la propuesta del senador Velasco, a diferencia, por ejemplo, del proyecto de ley asociado a la segunda pregunta de la consulta anticorrupción, pretendiera no desproteger los intereses de terceros (como los financiadores) en la medida en que establece que los valores reconocidos se destinarán al pago de las prestaciones ejecutadas por “terceros de buena fe en cumplimiento de los contratos para desarrollar y ejecutar el objeto del proyecto”. La pregunta que surge entonces es si, un tercero deja de actuar de buena fe cuando, por ejemplo, en el contexto de una financiación, un banco, por razones de conveniencia, decide no acelerar la deuda a pesar de que existan rumores, según los cuales, el contratista pagó sobornos, ¿pone en peligro al banco una decisión como esta?

De cualquier manera, es importante recalcar que a pesar de que los financiadores incluyan consecuencias contractuales estrictas asociadas a infracciones anticorrupción en el contrato de crédito, lo cierto es que estos, al momento de preparar el modelo financiero, normalmente cuentan como una las fuentes para el repago con el remanente de la liquidación o el -conocido en el contexto de la financiación de proyectos- “pago por terminación”. Es por eso que, so pretexto de castigar a los corruptos, no se pueden desconocer causas tan fundamentales como la protección de los intereses de los terceros que le apostaron al proyecto, pero que nada tienen que ver con las conductas reprochables que dieron lugar a la nulidad o terminación. De desconocerse tales intereses, se estaría implementando un incentivo perverso para la apuesta en la infraestructura en Colombia, pues, de entrada, se le estaría diciendo a los bancos que, a pesar de que no tengan que ver con la conducta, el repago de su deuda es susceptible de verse afectado por actos deleznables de funcionarios públicos y contratistas cuyos comportamientos no podían estar más fuera de su control.