Análisis
Nueva ley de asociaciones público privadas y ‘project finance’
30 de Mayo de 2012
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César Felipe Rodríguez Parra Asociado senior Brigard & Urrutia Abogados.
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Es esperanzadora la enorme atención que Gobierno, medios y expertos le han dado a la nueva Ley de Asociaciones Público Privadas (L. 1508/12), y no es para menos, puesto que, según Luis Andrade, Presidente de la ANI, las inversiones anuales en infraestructura pasarán de uno a tres puntos del PIB en tan solo dos años, con lo que se espera atender el rezago de la infraestructura en Colombia[1].
La ley introdujo de manera formal tres elementos que, de ser apropiadamente reglamentados en los decretos que se están preparando y aplicados correctamente en los procesos de selección, impulsarán los proyectos de infraestructura y facilitarán que obtengan financiación a través de esquemas de project finance.
Estos elementos se relacionan con: (i) los esquemas fiduciarios como centro de imputación contable de los proyectos; (ii) la obligatoriedad de fijar en los contratos fórmulas para determinar los pagos por terminación anticipada; y (iii) la toma de posesión del proyecto por parte de los prestamistas.
APP y ‘project finance’
Las asociaciones público privadas (APP) constituyen una herramienta que permite a los Estados proveer los servicios públicos a su población, en conjunto con los recursos financieros y la eficiencia del sector privado, lo que se materializa en proyectos con largos plazos de construcción y de amortización, alta complejidad en las labores por realizar y una gran intensidad en recursos financieros[2].
Por su parte, el project finance es un esquema financiero altamente apalancado, donde la deuda y los aportes de capital recibidos por una sociedad de propósito especial se combinan para la construcción y operación de una infraestructura en una industria intensiva en capital, en la cual los prestamistas tienen como fuente de pago y garantía del crédito los flujos de capital que genera la explotación de la infraestructura y no los activos que la conforman, ni la solvencia crediticia de los promotores del proyecto (conocidos como sponsors), contra los cuales no existe posibilidad de reclamar en caso de un incumplimiento (financiación sin recurso) o dicha posibilidad está restringida (financiación con recurso limitado)[3].
De esta manera, las APP y el project finance han estado de la mano prácticamente desde sus orígenes, ya que los grandes proyectos de infraestructura requieren de un mecanismo de financiación apropiado, que permita apalancar los escasos recursos de capital con los flujos futuros del proyecto. Este esquema, además, implica que los prestamistas se involucren en el desarrollo de los proyectos, debido a su fuerte interés en el éxito de estos[4].
Ahora bien, como tal no existe una receta típica para un project finance. Sin embargo, existen ciertos elementos mínimos que se deben cumplir para poder implementar un esquema de esta naturaleza, dentro de los cuales se cuentan aquellos introducidos por la Ley de APP. Por esta razón, el desarrollo e implementación de estos elementos representa una oportunidad histórica para mejorar prácticas actuales e impulsar un mecanismo de financiación que ha probado ser exitoso en todo el mundo.
Esquemas fiduciarios
En cuanto a los esquemas fiduciarios, la Ley de APP ordena que todos los recursos del proyecto se administren a través de un patrimonio autónomo, integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto[5].
Si bien contar con un patrimonio autónomo que funcione como centro de imputación contable de los proyectos era una práctica común, su inclusión como una obligación legal representa un avance positivo para la estructuración de los proyectos de infraestructura.
Los esquemas fiduciarios son un elemento fundamental para el project finance y un requisito exigido prácticamente por cualquier financiador. Mediante un patrimonio autónomo se crea una herramienta para (i) el manejo y control centralizado de recursos; (ii) la priorización de pagos; y (iii) la reserva para pagos significativos como la contraprestación al Estado, los pagos de la construcción, operación, mantenimiento y el servicio de la deuda. De igual manera, el respectivo patrimonio autónomo funciona como seguridad muy efectiva a favor de los acreedores garantizados, puesto que los recursos transferidos, en principio, no hacen parte de la masa general de la liquidación[6].
No obstante, es indispensable fortalecer este mecanismo en la práctica, para lo que se necesita una mayor flexibilidad de parte de las entidades estatales que actúan como concedentes. En principio, las entidades estatales deberían permitir a los particulares implementar los esquemas de reservas y de garantía que resulten necesarios, siempre y cuando no se afecte la adecuada administración de los recursos públicos.
Si bien muchos contratos de concesión señalan de manera expresa este derecho de los contratistas, en la práctica algunas entidades o sus interventores no autorizan modificaciones a los contratos de fiducia cuando tales ajustes en nada afectan los intereses del Estado e incluso pueden resultar beneficiosos para este.
Por tal razón, en los nuevos procesos de APP, esta aproximación debe cambiar, para lo cual sería útil conocer los requerimientos del Estado, de tal forma que el resto de disposiciones del respectivo contrato de fiducia puedan ser definidas por los particulares, la entidad fiduciaria y los prestamistas.
Pagos por terminación
En relación con los pagos por terminación anticipada, la Ley de APP obliga a pactar una cláusula que establezca una fórmula matemática para determinar las prestaciones entre las partes en eventos de terminación anticipada[7]. Si bien este asunto es apenas lógico y está previsto en legislación y en la práctica, la obligación de incluir una fórmula seguramente generará una comodidad adicional a todos los involucrados.
Por ejemplo, es del mayor interés de los prestamistas que en caso de una terminación anticipada del contrato, el Estado reconozca al particular una suma de dinero determinada técnicamente, ya que este pago representa una garantía fundamental cuando la fuente principal de repago del crédito (por ejemplo, el contrato estatal) desaparece.
Ahora bien, es fundamental que la fórmula aplique en cualquier evento de terminación anticipada del contrato, incluso por culpa del contratista o por eventos de fuerza mayor. Si bien el Estatuto de Contratación ordena el reconocimiento y pago una compensación (siempre) e indemnización (salvo en caducidad) al particular afectado con el uso de las facultades excepcionales al derecho común[8], con un mecanismo claro que permita calcular tales valores se evitarían discusiones judiciales y retrasos en los pagos.
En consecuencia, se espera que en los procesos de selección y en el reglamento de la Ley de APP, se cuente con parámetros claros para la fórmula, la cual debe contemplar el reconocimiento de la inversión no amortizada, así como el lucro cesante del particular. Sin perjuicio de deducir las sumas correspondientes a multas, sanciones y cláusulas penales que se causen por incumplimientos del contratista.
Toma de posesión (‘step-in rigths’)
Por último, la Ley de APP señala que “en caso de incumplimiento del contratista, los financiadores podrán continuar con la ejecución del contrato hasta su terminación directamente o a través de terceros”[9]. Este lenguaje tan amplio abre la puerta para cualquier tipo de acuerdos que permitan a los financiadores, antes de que el proyecto sea insalvable, tomar control del mismo.
De manera general hay dos mecanismos para lograr este objetivo: (i) las cesiones de los contratos materiales del proyecto, incluyendo el respectivo contrato estatal; y (ii) la ejecución de contratos de prenda sobre las acciones de la sociedad proyecto.
En relación con el primer mecanismo, en la actualidad la ley tiene previsto este derecho para los garantes de los contratos estatales[10]. Sin embargo, se ha visto que tales empresas no tienen el suficiente incentivo para tomar posesión del proyecto, lo que, por lo demás, excede de su objeto social.
Por lo tanto, es óptimo que los contratos de APP contemplen que frente al incumplimiento, no solo del respectivo contrato, sino también de los contratos de la financiación, los prestamistas puedan tomar posesión del proyecto o sugerir a la entidad contratante un contratista sustituto.
Para estos efectos, es fundamental que los contratos incluyan disposiciones que permitan sin la autorización previa, con una autorización expedita o con una pre-aprobación una vez se cumplan ciertas condiciones, realizar cesiones condicionadas de los contratos[11]. Así mismo, es clave que el nuevo contratista del Estado cuente con un periodo razonable para que cure los incumplimientos que dieron origen a la toma de posesión.
En relación con el segundo mecanismo, sería de gran utilidad que los contratos que se celebren y los pliegos de los procesos de selección contemplen autorizaciones generales para que los inversionistas privados otorguen la prenda o usufructo sobre los derechos de voto y los derechos económicos de las acciones en la compañía que adelante el proyecto.
Por supuesto, en los dos casos, debe asegurarse que quien termine ejecutando el proyecto (ya sea directamente o a través del control de la sociedad proyecto) cumpla con los mismos requisitos que debieron surtirse inicialmente en el proceso de selección.
Conclusión
La Ley de APP introdujo varios elementos básicos para la implementación de esquemas de project finance en Colombia. Si bien estos elementos no son nuevos en la ejecución de los proyectos de infraestructura de nuestro país y han estado presentes en varios de los contratos de concesión de los últimos años, su incorporación legal representa definitivamente un paso adelante en el impulso del project finance.
Si los elementos comentados son bien desarrollados por la reglamentación que está en curso y se acogen plenamente en futuras estructuraciones de los proyectos, vamos a contar con mayores cantidades de recursos financieros que harán más fácil la construcción de la infraestructura que se necesita en nuestro país y permitirá la participación de nuevos actores con fuertes incentivos para sacar adelante los proyectos, como los prestamistas.
1 Vías, de hecho, Revista Dinero, No. 393, mar. 16/12.
2 David W. Gaffey, Outsourcing Infrastructure: Expanding the Use of Public-Private Partnerships in the United States, Public Contract Law Journal, 2010, p. 353.
3 Scotte Hoffman, The Law and Business of International Project Finance, tercera edición, Cambridge, p. 4 y ss.
4 Leonardo Freitas, Project Finance and Public-Private Partnerships: A Legal and Economics View from Latin America Experience, Business Law International, septiembre, 2010.
11 More deals, new structures, International Financial Law Review, noviembre, 2011.
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