Medidas cautelares ante el juez colombiano en el arbitraje internacional

Juan Guillermo Mendoza

Asociado principal del área de Resolución de Conflictos

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

De acuerdo con lo previsto en la sección de arbitraje internacional del Estatuto Arbitral (E. A., L. 1563/12), en Colombia es posible el decreto de medidas cautelares por parte de un juez antes de iniciar un procedimiento arbitral o, incluso, si este se encuentra en curso. No sucede lo mismo en un arbitraje doméstico o en un típico proceso judicial -salvo contadas excepciones para este último-, ya que, mientras en el arbitraje doméstico las decisiones sobre medidas cautelares solo se producirían con la instalación del tribunal, en un típico proceso judicial ello solo sería posible luego de la presentación de la demanda.

Esta peculiaridad del arbitraje internacional colombiano frente a la mayoría de los procedimientos de nuestra jurisdicción conduce a una serie de preguntas, de las cuales quisiera referirme a dos: (i) ¿La decisión es “autónoma” y sobre ella el tribunal arbitral no podría tener injerencia alguna? En caso afirmativo, ¿cuál es la razón jurídica para ello? y (ii) ¿Quien logra obtener las medidas queda sometido al cumplimiento de algún tipo de obligación? De nuevo, ¿cuál sería la razón jurídica para ello?

Ley Modelo de Uncitral

En mi opinión, estas preguntas se dan por la brevedad de la ley colombiana y por el hecho de que la sección de arbitraje internacional del E. A. haya sido el resultado de una suerte de “trasplante” de la Ley Modelo Uncitral. Efectivamente, los dos únicos artículos sobre la materia se refieren de manera general a esta posibilidad de pedir medidas cautelares ante un juez y solo dicen (i) que ello no implica la renuncia del pacto (artículo 71 del E. A., tomado del artículo 9º de la Ley Modelo de Uncitral) y (ii) que el juez debe tener en cuenta tanto su propia ley como los “rasgos distintivos de un arbitraje internacional” (artículo 90 del E. A., tomado del artículo 17 (j) de la Ley Modelo de Uncitral).

En cualquier análisis sobre este asunto, además, debe considerarse el artículo 70 del E. A. (tomado del artículo 8º de la Ley Modelo de Uncitral), ya que, según este, el tribunal arbitral “puede” tomar una decisión sobre el fondo del asunto o continuar con el trámite así “la cuestión esté pendiente ante la autoridad judicial”. Dicho de otra forma, aunque este artículo se refiere al fondo de una controversia, la ley permite la existencia de procedimientos paralelos –el judicial y el arbitral–, los cuales podrían versar, eventualmente, sobre un asunto de medidas cautelares.

Pero, vistos los artículos 70 y 71 del E. A. de manera armónica y la posibilidad que se desprende de ellos de que existan tales procedimientos paralelos ante la autoridad judicial y el tribunal arbitral, inicialmente, podría decirse que la respuesta a la primera pregunta es que la decisión del juez es “autónoma” y, por consiguiente, que aun cuando un tribunal arbitral decida revocar la medida del juez, esta permanecerá vigente hasta tanto exista un pronunciamiento expreso de ese juez que la dictó, bien sea para revocarla o mantenerla.

En este punto es en donde el artículo 90 del E. A. cobra relevancia, ya que, al menos una de las dos fuentes normativas a las que la ley sujeta la decisión del juez puede aproximarnos a una respuesta totalmente distinta. En efecto, si bien la primera de tales fuentes es la ley procesal del juez que en cierta medida es “rígida” y a la luz de ella podríamos volver a la misma conclusión de que la decisión del juez es “autónoma” y, por tanto, que solo él podría mantenerla o revocarla, la segunda parece tener un carácter más “flexible” (es decir, los “rasgos distintivos de un arbitraje internacional”) y conducirnos a una conclusión diferente.

Y es que los “rasgos distintivos de un arbitraje internacional” no solo explican la finalidad del rol del juez frente a los artículos 71 y 90, sino la misma facultad de las partes para pedirlas. En concreto, en virtud de tales rasgos (i) el juez actúa en apoyo del arbitraje –es decir, en forma auxiliar y casi incidental–, (ii) la petición se produce en virtud y por razón de la existencia del pacto arbitral y (iii) tal decisión es producto de la connotación o calificación de internacionalidad del arbitraje, ya que de otra forma el juez no podría acudir a ese mecanismo excepcional de la ley colombiana.

En ese orden de ideas, a partir de una interpretación armónica de los artículos 70, 71 y 90 del E. A., el tribunal estaría habilitado para refrendar o revocar la medida. Pero, adicionalmente, al ser los “rasgos distintivos de un arbitraje internacional” un mandato para el juez equiparable a los de su propia ley procesal, principios como el de “habilitación” o el de “competencia-competencia” no podrían ser desconocidos o resultar vulnerados, lo que confirma la prevalencia de la decisión arbitral –para revocar o para refrendar– sobre la decisión que haya tomado o pueda tomar el juez respecto de la petición de medidas cautelares.

Cumplimiento de obligaciones

En relación con la segunda pregunta, de nuevo, la brevedad con la que es abordada la intervención de los jueces en el régimen de medidas cautelares del arbitraje internacional lleva a la existencia de vacíos que en algunos casos podrían no encontrar una corrección natural en el mismo procedimiento. Me refiero, en particular, a si la parte beneficiada con la medida debería quedar sujeta a algún tipo de obligación, como, por ejemplo, la de iniciar el trámite arbitral en un tiempo determinado, so pena de que la medida pueda perder vigencia.

Como lo decíamos, aunque una primera aproximación podría llevar a que tal obligación no es necesaria ya que existen mecanismos naturales de corrección en el procedimiento, como, por ejemplo, el que la parte contra quien fue dictada la decisión inicie el trámite arbitral para revocarla o que apele la decisión del juez, lo cierto es que las vicisitudes a las que muchas veces resulta expuesto el arbitraje y el tiempo que se toma en algunas decisiones (como en la conformación del tribunal, en la definición de aspectos de trámite o en asuntos de jurisdicción) hacen que una obligación de este tipo no solo sea sana, sino, incluso, necesaria.  

Como dicha obligación no está prevista en la ley, la pregunta es si el juez puede imponerla y, en tal caso, con qué fundamento. La respuesta está, nuevamente, en los “rasgos distintivos de un arbitraje internacional” del artículo 90 del E. A., más aún en el acatamiento al principio de la buena fe que, además de ser un criterio de interpretación del arbitraje de acuerdo con el artículo 64 del E. A, es un “rasgo distintivo” de este.

Efectivamente, siendo uno de los requisitos para la procedencia de una medida cautelar lo que conocemos como la “apariencia de buen derecho”, es lógico concluir que la parte a quien fue otorgada la medida tiene méritos para discutir el fondo de la controversia y, por lo tanto, que la decisión de medidas cautelares no puede tener una vocación indefinida. Así, la manifestación del principio de la “buena fe” de esa parte no sería otra que iniciar el trámite arbitral en un tiempo prudencial, razón suficiente para que el juez –de oficio o a petición de parte– quede habilitado a imponer dicha obligación.