Los jueces y el daño que sufrimos por la corrupción

Vivian Newman Pont
Investigadora asociada de Dejusticia
Abogada javeriana con maestrías en derecho público y en cooperación internacional

La macrocorrupción está incrustada en la contratación pública. Además de los perjuicios directos que causa en los contratos, echa sus raíces de forma sistémica y causa daños colectivos. Me refiero a la pérdida en la confianza institucional; a los precios y servicios más altos y menos buenos, porque no hay libre competencia para proveerlos; a la menor inversión que recibimos del extranjero, porque se sabe que las contrataciones son amañadas, en fin, a los proyectos colectivos que se cortan, porque no llega el servicio cuya contratación falló por corrupción. Dos decisiones recientes de la justicia colombiana dificultan esta reparación a la que puede acceder la ciudadanía cuando se ve afectada.

La decisión que comenzó a poner en riesgo esta reparación colectiva es del 27 de julio de este año. En ella, el Consejo de Estado (C. E.) le llamó la atención al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (TAC) por excederse al resolver una acción popular relacionada con el caso de corrupción Odebrecht-Aval. EL C. E. le dijo al TAC, con justa razón, que como juez popular se estaba metiendo en el rancho del juez contractual. Sin embargo, en el afán de aclarar quién hace qué, las buenas intenciones del C. E. terminaron vaciando de competencia al juez popular y pusieron en riesgo la lucha de la sociedad contra la corrupción sistémica en la contratación pública y la reparación de su perjuicio.

El caso

La mala hora empezó así. La Procuraduría General de la Nación presentó una acción popular para demandar los perjuicios colectivos derivados de la corrupción en el caso Odebrecht-Aval. El TAC inmediatamente dictó medidas cautelares indispensables para evitar que los corruptos desaparecieran su patrimonio, como levantar el velo corporativo de las empresas involucradas y, más adelante, suspendió indefinidamente el contrato, decretó inhabilidades y condenó por la violación a los derechos a la moralidad, al patrimonio público, al acceso/prestación eficiente de los servicios públicos y a la libre competencia.

La decisión fue apelada y el C. E. falló y explicó en un avance de su decisión que el juez popular no puede terminar o suspender definitivamente el contrato estatal, porque sobrepasa su competencia, como tampoco puede imponer sanciones tales como inhabilidades, porque la ley no le da esta facultad de forma taxativa. Además, en su decisión, el C. E. reconoció la violación a los derechos colectivos, pero no utilizó sus amplios poderes de juez popular en segunda instancia para ordenar tramitar el incidente de liquidación que faltaba y que, en efecto, era necesario para identificar la magnitud del perjuicio y su reparación.

Puntos problemáticos

Esta decisión del C. E. aclaró los límites de un conflicto de competencias real, pero vació de competencia al juez popular y dejó a la ciudadanía huérfana en la reparación del perjuicio colectivo. Algunos puntos problemáticos que surgen de la lectura detallada de la sentencia son:

(i) Al interpretar que condenar in genere y liquidar perjuicios en un incidente es una norma imperativa, el C. E. no ponderó los poderes de oficio del juez popular en esta acción pública y dejó sin reparar el daño colectivo identificado (ver Sentencia C-215/99; L. 472/98, art. 34, y CPC, art. 307, que solo obliga al incidente de liquidación cuando no sea posible por el juez definir el perjuicio).

(ii) Se generó confusión entre el daño patrimonial colectivo por corrupción y la multa de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), que es “adicional al daño probado en el proceso”, según el artículo 60 de la Ley 2195 del 2022 (punto 102).

(iii) Permanece sin fondos la indemnización colectiva. Se vacía de medios para indemnizar el perjuicio colectivo, pues el C. E. obliga a que todas las sumas recogidas precautelativamente por el TAC para pagar violaciones colectivas se destinen a pagar el perjuicio contractual y se reconoce la cosa juzgada del laudo arbitral sin reconocer la de las decisiones populares (punto 56.1).

(iv) Se reducen los intereses colectivos indemnizables. Solo se admite el daño colectivo a la moralidad y al patrimonio públicos, pues se considera que reconocer otros derechos colectivos como la violación a la libre competencia o al acceso a servicios públicos de calidad atentaría contra la competencia propia del juez contractual (puntos 56.3 y 75).

(v) Se limitan las facultades indemnizatorias populares, pues solo se acepta la función preventiva, sin reconocer la función restitutoria que se deriva de la finalidad de “volver las cosas al estado anterior” propia de las acciones populares, según el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 (puntos 89 y 110).

Acción preferente

Con esta decisión, el C. E. resolvió parcialmente un conflicto de competencias, pero desconoció que la acción popular es una acción preferente, principal, autónoma y no residual, de carácter público y sometida a su plena eficacia material. Una vez promovida la acción popular, debe impulsarse oficiosamente y el juez debe hacer todo lo posible para que haya una sentencia de mérito que impida la vulneración y vuelva las cosas a su estado anterior, sin excederse de competencia, por supuesto.

El juez popular debe tener poderes para el reconocimiento y la reparación de los perjuicios colectivos, que pertenecen a una dimensión distinta del contrato. El daño colectivo es distinto del daño contractual y su reparación es un reto difícil, pero puede lograrse con reparaciones por equivalente, como las que en el pasado ha hecho el mismo C. E. respecto del daño moral por muerte, indemnizado en gramos de oro y SMLMV.

Centros Poblados

La anterior decisión generó un efecto dominó en otro caso: el de megacorrupción de Centros Poblados. En este, el TAC optó por ser aún más legalista que su superior y terminó anticipada y equivocadamente el proceso “por improcedencia del medio de control y por pérdida de competencia”.

Y así fue como los agentes corruptos se frotaron las manos. Los medios que tenía la ciudadanía para alegar y aliviar su sufrimiento se disolvieron en largos procesos, con pocas herramientas para garantizar pagos colectivos y cuyo resultado, reducido a lo pactado en los contratos, solo se vería muchos años más adelante, dándoles tiempo para seguir contratando y asegurar la desaparición de los fondos derivados de su esquema de macrocorrupción.

Pero, un momento. Aún estamos a tiempo para que la justicia cumpla su promesa en la reparación colectiva y la lucha contra la corrupción. Justo unos días después de la decisión del 27 de julio del C. E., nos enteramos de que Odebrecht-Aval firmó un acuerdo para diferir el procesamiento por sobornos en EE UU. En el acuerdo, el grupo Aval-Corficolombiana reconoce su responsabilidad por los actos de sus funcionarios, ofrece pagar más de 40 millones de dólares por conspirar para violar la ley contra actos corruptos en el extranjero (siendo el extranjero Colombia) y reconoce que se trata de un pago consistente con los principios de equidad.

Con este relevante, nuevo y notorio hecho, la Procuraduría General, incluso con apoyo de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, puede solicitar la revisión del fallo del C. E. de julio 27, para que se repare el perjuicio colectivo o puede presentar una tutela contra dicha sentencia. El C. E., con sus poderes de juez popular, también puede revisar su propio acto y pedirle al TAC que liquide los perjuicios o, incluso, el TAC y la entidad respectiva asumir que deben liquidarlos. Finalmente, en el caso de Centros Poblados, es posible que el C. E. precise su precedente ahora que tiene la oportunidad de la segunda instancia, para así aclarar las posibles interpretaciones de su jurisprudencia que son contrarias a los preceptos constitucionales, inaplican el sentido de la Ley 472 y dejan desprotegida a la sociedad frente a los daños por la corrupción.

Aún hay formas de hacer justicia y pagar una deuda pendiente con la sociedad y, especialmente, con Jorge Pizano, quien tanto luchó por esclarecer la verdad y cuya muerte cumple cinco años en la impunidad.