Los contratos estatales en la Unión Europea: la experiencia franco alemana

Grenfieth de J. Sierra Cadena

Ph. D y Director la Especialización Derecho Administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

Los contratos estatales son una de las manifestaciones que la administración ha desarrollo en la Unión Europea (UE) y en América Latina para cumplir, con los particulares, los fines del Estado. Estos son determinantes para el desarrollo del Derecho Administrativo en sus fundamentos clásicos: servicio público, responsabilidad del Estado y ejercicio del poder administrativo. Así mismo, reivindican un modelo económico de planificación y de intervención del Estado en un espacio de libre mercado donde se encuentran productores y consumidores.

Para el Derecho Administrativo comparado, el contrato administrativo es un acto bilateral de la administración que busca cumplir dos objetivos del Estado liberal: permitir a los particulares participar en el desarrollo de la administración y de la economía, y cumplir con los particulares los fines del Estado. Sin embargo, una noción estable en la historia del Derecho Administrativo, poco a poco, ha ido tomando una dimensión nueva e indeterminada. En los últimos años, su reglamentación ha cambiado en sus etapas de preparación, ejecución y liquidación.

Las privatizaciones de las actividades de la administración durante la década de los ochenta en Europa y de los noventa en América Latina marcan un cambio profundo en la arquitectura de la administración. Pero la noción de contrato estatal se ve profundamente reformada en el momento en que se imbrican los fenómenos de la internacionalización del Derecho y de la Economía a finales de los noventa y a comienzos del siglo XXI. Ejemplo de ello fue la evolución de la Comunidad Europea hacia la UE en los tratados de Maastricht, Niza y Lisboa, y la fundación y consolidación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y de su tribunal de solución de controversias.

Así, nuevas estructuras económicas internacionales crean un nuevo marco de contratación estatal, donde los principios de libre mercado mundial se integran en su concepción. En la UE, la contratación de los Estados miembros comienza a ser regida por los principios de libre concurrencia, libertad de capitales, de servicios, de personas y no discriminación de oferentes por razón de origen en el mercado común.

Organismos internacionales

Los Estados miembros no pueden aplicar ningún tipo de restricción o discriminación por criterios nacionales. Los tratados de libre comercio, los espacios regionales de integración económica y los modelos o estándares económicos y administrativos desarrollados por instituciones como la OMC (arbitraje de inversión) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde, buenas prácticas de gobierno) llevan a pensar en un “contrato tipo” en el orden económico internacional, para facilitar la movilidad de los capitales.

El Banco Mundial (a través del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Ciadi) y la OMC proponen crear ambientes favorables a la inversión internacional de capitales. Así lo afirma el Doing Buissnes del Banco Mundial del 2005 y el reporte del comercio mundial de la OMC del 2013. Esta suerte de estandarización mundial de las prácticas de la administración nacional ha dado origen a la doctrina de un Global Administrativa Law, donde las tensiones entre el Derecho Internacional de inversión (principio de no discriminación) y el Derecho Administrativo nacional (interés general) parecen “tenues”.

Sin embargo, el Derecho Administrativo comparado identifica un fenómeno contradictorio en la estandarización mundial. ¿Es posible la fragmentación de las administraciones y, paralelamente, la estandarización mundial de los contenidos y procedimientos del contrato sin afectar la calidad democrática de los Estados? Esta realidad interroga a los juristas del Derecho Administrativo sobre cómo los contratos administrativos en los laboratorios latino americano y europeo demandan un estudio desde el Derecho Comparado. ¿Cómo abordar la contradicción y la indeterminación jurídica de los Estados? ¿La internacionalización del Derecho Administrativo está consolidando un modelo de estándar mundial o los pluralismos nacionales de las administraciones y del Derecho se resisten todavía a toda lógica de estandarización mundial? O ¿podemos escapar a toda lectura reduccionista y binaria entre anarquía normativa pluralista o estándar mundial pensando en un tercer modelo desde el orden regional?

Regionalización del Derecho Administrativo

Para responder, es necesario mirar hoy los contratos estales a la luz de la regionalización del Derecho Administrativo: entre coordinación y armonización regional. En este espacio de múltiples formas y velocidades jurídicas, la coordinación regional del Derecho Público comparado puede ser una respuesta adecuada para abordar la complejidad jurídica actual. Es decir, ante la fragmentación del Derecho Público y la estandarización administrativa contemporánea se hace necesario pensar en una suerte de dispositivos teóricos y técnicos que permitan establecer un marco de orden y diálogo entre los actores del Derecho Público mundial, tanto a escala nacional, regional y mundial.

Precisamente, el Derecho Comparado remarca cómo la UE está construyendo un modelo de contrato estatal a partir de las directivas de la Comisión Europea en una lógica de coordinación/armonización de valores y principios jurídicos europeos para adaptar las dinámicas de libre mercado a los valores de sus Estados.

Por otra parte, América Latina ha renunciado a toda identidad jurídica nacional o regional para plegarse a un estándar mundial creado por órganos multilaterales que permita facilitar la movilidad de los capitales (Banco Mundial, Ocde y OMC). Sin embargo, el Derecho Comparado nos hace dudar de los beneficios democráticos y sociales de esta estandarización. Por el contrario, nos interrogamos sobre cómo la propuesta de estandarización contractual pone a prueba los valores constitucionales fundadores del Derecho Administrativo: en particular, los inspirados en la cultura jurídico administrativa francesa (derecho público objetivo: interés general) y alemán (derecho público subjetivo: derechos humanos y dignidad humana), los cuales son fuente del nuevo Derecho Público en América Latina.

Rasgos comunes y diferencias

Estos fueron los interrogantes de la semana de estudios en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad el Rosario, con David Capitant (profesor de las universidades Panthéon-Sorbonne Paris 1 de Francia y Colonia de Alemania, y Presidente de la Universidad Franco Alemana). Es decir, cómo la identidad jurídica y administrativa de los países más representativos del Derecho Administrativo en Europa (Francia y Alemania) puede ayudarnos a identificar rasgos comunes y distintos en América Latina frente a un espacio único de libre mercado que propone plegarse a un modelo único de contratación estatal.

Sin embargo, es importante subrayar cómo la realidad y la discusión comparada demostraron que limitarnos a “creer” que solo debemos aplicar un modelo único de contratación estatal (“estándar”) sin permitirnos dudar de sus beneficios democráticos, sacrificando el pensamiento crítico, lleva a que modelos transnacionales de corrupción global, como Odebrecht, terminen por imponer sus estándares mundiales de sobornos, demoliendo a su paso la legitimidad de las instituciones, de la representación política, es decir, la democracia.

Estamos observado, sin reaccionar, cómo el contrato más importante que debemos preservar, que es entre la sociedad y el Estado, es decir, la democracia, hoy está fuertemente fracturado en sus bases. Los malos diseños institucionales y jurídicos han llevado a cerrar la vía de la confianza sobre la cual esta transita.

No existe un modelo ideal o mejor de contracción estatal. Sin embargo, sí es importante saber que los valores jurídicos y democráticos deben ser privilegiados. Para ello, mayores niveles de acceso a la información real, mejores instituciones reguladoras, consolidación de espacios de libre concurrencia para oferentes y sistemas eficientes, objetivos y confiables de solución de controversias contractuales son los requisitos básicos para hacer de la contratación estatal un motor de desarrollo social y el mejor aliado de los fines de la administración. No es la desaparición o la migración del Derecho Administrativo hacia un incierto Derecho Administrativo global, es su adaptación a un nuevo tiempo desde la riqueza del Derecho Comparado y el diálogo de las culturas jurídicas.